Revista Jurídica Cajamarca
Informe sobre la legislación societaria peruana
Daniel Echaiz Moreno (*)
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Informe sobre la legislación societaria peruanaDaniel Echaiz Moreno (*)
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Con la esperanza de conseguir un Derecho Societario para el empresariado peruano.
Sumario:
1. Historia legislativa.- 2. Apreciación crítica.- 3. Innovaciones
significativas.- 3.1. El derecho de separación.- 3.2. Los
estados financieros.- 3.3. El dividendo obligatorio.- 3.4. La sociedad
anónima cerrada.- 3.5. La sociedad anónima abierta.- 3.6. Las
sucursales.- 4. Perfeccionamiento en el tiempo.- 5. Temas pendientes.-
1.
HISTORIA LEGISLATIVA.- Con
fecha 27 de julio de 1966, se expidió la Ley de Sociedades Mercantiles,
aprobada mediante Ley Nº 16123, la cual era concordante con el por
entonces vigente Código Civil de 1936. Años después se promulga la
Ley General de Sociedades a través del Decreto Legislativo Nº 311 de
1984, siendo posteriormente modificada por el Decreto Supremo Nº
003-85-JUS del 13 de mayo de 1985 que da origen al Texto Unico
Concordado de la Ley General de Sociedades; ambos dispositivos legales
repiten prácticamente lo ya esbozado en 1966. Era
1994 y continuábamos rigiéndonos por una legislación societaria cuya
antigüedad superaba los 28 años, habiendo devenido en obsoleta por los
cambios sucedidos en la realidad empresarial y en el contexto económico.
Recordemos que ya contábamos con un nuevo Código Civil, dictado en
1984, el cual evitó (a diferencia de su antecesor) la regulación
normativa de la sociedad civil como modalidad contractual; asimismo, se
sancionaron dos nuevos textos constitucionales en 1979 y 1993, con los
cuales se introdujo una moderna concepción de la economía, basada en
el libre mercado; y, finalmente, la década de los 90 fue escenario de
una vasta producción legislativa orientada a promover las inversiones,
para lo cual se enfatizaron diversos conceptos, tales como la seguridad
jurídica, el contrato ley, la transparencia del mercado, la igualdad de
oportunidades, la libertad de empresa, la libre competencia y la actuación
subsidiaria del Estado, entre otros. Resulta
obvio que, dentro de este contexto, era imperativo reformular la ya
obsoleta normatividad societaria, atendiendo además al fenómeno de la
globalización económica, el auge del mercado de valores y el
desarrollo empresarial. Es así que el 5 de septiembre de 1994 fue
publicada la Resolución Ministerial Nº 424-94-JUS, mediante la cual se
nombró una Comisión para elaborar el Anteproyecto de la Ley General de
Sociedades (luego denominada Comisión Redactora del Anteproyecto de la
Ley General de Sociedades), la misma que estuvo integrada por los
doctores Enrique Normand Sparks (presidente), Ricardo Beaumont Callirgos,
Enrique Elías Laroza†, Álvaro Llona Bernal, Alfredo
Ferrero Diez Canseco, Oswaldo Hundskopf Exebio, Hernando Montoya
Alberti, Francisco Moreira García Sayán, Alfonso Rubio Feijóo, Emil
Rupert Yañez y Julio Salas Sánchez. Después
de más de dos años de intensa labor, la referida Comisión entregó el
correspondiente Anteproyecto de Ley al Ministro de Justicia el 31 de
diciembre de 1996. A través del Oficio Nº 017-97-PR de fecha 3 de
febrero de 1997, el Poder Ejecutivo envió al Congreso de la República
el Proyecto de Ley signado con el Nº 2491/96-CR y, durante la sesión
del 26 de febrero de 1997, la Comisión Permanente del Congreso de la
República acordó nombrar la Comisión Revisora del Anteproyecto de la
Ley General de Sociedades, la que estuvo integrada por los congresistas
Carlos Torres y Torres Lara† (presidente), Javier Alva
Orlandini, Jorge Avendaño Valdez, Jorge Muñiz Ziches y Jorge Trelles
Montero, siendo luego incorporados los congresistas Ricardo Marcenaro
Frers y Lourdes Flores Nano. Por
disposición del presidente de la Comisión Revisora, el 2 de marzo de
1997 se publicó el texto del Anteproyecto de Ley elaborado por la
Comisión Redactora. Posteriormente, con fecha 10 de mayo de 1997 se
hizo lo propio con el Proyecto de Ley aprobado por la Comisión
Revisora. Asimismo, con fechas 3 de octubre y 28 de octubre de 1997 se
publicaron los respectivos Proyectos de Ley aprobados por la Comisión
Permanente. Finiquitando este recuento, el 9 de diciembre de 1997 ya fue
publicado el texto de la Ley General de Sociedades, actualmente vigente.
Infiérase, entonces, la amplia difusión que tuvieron los trabajos
preparatorios, con la finalidad que pudiesen expresar sus comentarios,
críticas o sugerencias todos aquellos involucrados con la materia. 2.
APRECIACIÓN CRÍTICA.- Realmente
se produjo un cambio al dictarse la nueva Ley General de Sociedades,
cambio que no solamente es cuantitativo al haberse pasado de 414 artículos
a 448 artículos, nueve disposiciones finales y once disposiciones
transitorias, sino (y por sobre todo) un cambio cualitativo, de esencia
jurídica, que se complementa con una mejor estructura del texto
normativo y el empleo de una adecuada técnica legislativa. Los
legisladores han logrado con la Ley General de Sociedades un documento
legislativo de apreciable valor jurídico, congruente con las modernas
tendencias imperantes en el Derecho comparado y, además, concebido para
nuestra propia realidad, evitando así recurrir a aquella errónea
costumbre tan generalizada que aconseja “importar” redacciones
legales foráneas que no se condicen con el actual tráfico empresarial
peruano. Esto no impide a que dicho texto normativo sea objeto de un
profundo y constante análisis razonado para superar las deficiencias
que tuviese e ir acoplándolo al cambiante mundo de los negocios, puesto
que como toda obra humana es perfectible; lo importante es comprender
esta situación y realizar las pertinentes modificaciones legislativos
en el momento adecuado. 3.
INNOVACIONES SIGNIFICATIVAS.- Varias
son las innovaciones realmente significativas y de gran importancia
introducidas por la vigente Ley General de Sociedades. Seguidamente
centraremos nuestra atención tan sólo en algunas de ellas, tales como
el derecho de separación, los estados financieros, el dividendo
obligatorio, la sociedad anónima cerrada, la sociedad anónima abierta
y las sucursales; no obstante, dejamos constancia que existen otros
temas que también merecen ser comentados como son el contrato de
sociedad, los convenios parasocietarios, la reserva de preferencia
registral, la caducidad, las acciones sin derecho a voto, las acciones
en cartera y el derecho de oposición en procesos de reorganización
societaria. 3.1.
EL DERECHO DE SEPARACIÓN.- El
artículo 200 de nuestro texto legal societario consagra el derecho de
separación como un mecanismo que tiende a la protección del socio que
ya no desea seguir perteneciendo a la sociedad porque en su seno se han
adoptado acuerdos que afectan las iniciales reglas de juego. El contrato
de sociedad, al ser un contrato con prestaciones plurilaterales autónomas
circunscrito dentro de los denominados contratos de organización, debe
permitir en igual medida tanto el ingreso de nuevas partes como la
salida de las partes originarias; esto último se logra mediante el
mencionado derecho de separación. Así,
la norma citada prescribe que el socio podrá ejercer su derecho de
separación cuando se adopten los siguientes acuerdos: (i) el cambio del
objeto social, (ii) el traslado del domicilio al extranjero, (iii) la
creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la
modificación de las existentes y (iv) en los demás casos que lo
establezca la ley o el estatuto. Comparándole con la redacción
contenida en el artículo 210 de la anterior Ley General de Sociedades,
se aprecia que ahora existe una mayor gama de supuestos en los que
resulta aplicable la puesta en práctica de aquel derecho; en efecto,
por un lado, no sólo se acoge la limitación de la transmisibilidad de
las acciones en cuanto a creación de supuestos limitantes, sino también
respecto a la modificación de las limitaciones ya existentes; y, por
otro lado, se subsume una cláusula abierta para aquellas situaciones
que pudiesen ser contempladas vía una ley o el estatuto, como sucedería
cuando el socio de una sociedad integrante de un grupo empresarial que
actúa de hecho desea separarse de aquella para no asumir
responsabilidades emanadas de la estructura corporativa grupal. La
norma comentada también es innovativa puesto que con la anterior
redacción estaba reservada solamente para los accionistas que no
hubiesen votado a favor del acuerdo, mientras que ahora está dirigida a
los accionistas que en la junta general hayan dejado constancia en acta
de su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hubiesen sido ilegítimamente
privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a
voto. Con esta regulación se amplía la protección legal de los
inversionistas básicamente minoritarios. 3.2.
LOS ESTADOS FINANCIEROS.- De
acuerdo a la cuarta disposición final de la Ley General de Sociedades,
se entenderá dentro del concepto de estados financieros tanto al
balance general como al estado de ganancias y pérdidas. Pues bien, el
artículo 223 del mismo texto jurídico estipula que los estados
financieros se preparan y presentan de conformidad con las disposiciones
legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente
aceptados en el país. Así se supera la incomprensible técnica
legislativa empleada en la Ley precedente, donde se detallaba el
contenido tanto del balance como de la cuenta de ganancias y pérdidas
en sus artículos 251 y 253, respectivamente. Este
aspecto se ha visto complementado con la Resolución Nº 013-98-EF/93.01
del Consejo Normativo de Contabilidad. Ahí se establece en su artículo
1 que los principios de contabilidad generalmente aceptados comprenden a
las normas internacionales de contabilidad (ampliamente conocidas como
las NIC), oficializadas mediante Resoluciones del Consejo Normativo de
Contabilidad, así como las normas establecidas por Organismos de
Supervisión y Control para las entidades de su área siempre que se
encuentren dentro del marco teórico en que se apoyan las normas
internacionales de contabilidad. En igual sentido, su artículo 2
precisa que excepcionalmente y en aquellas circunstancias que
determinados procedimientos operativos contables no estén normados por
el Comité de Normas Internacionales de Contabilidad (IASC) se podrán
emplear supletoriamente los principios de contabilidad aplicados en los
Estados Unidos de Norteamérica (USGAAP). 3.3.
EL DIVIDENDO OBLIGATORIO.- Suele
ocurrir que en las sociedades exista un (entendible) conflicto de
intereses entre los socios minoritarios por el dividendo y los socios
mayoritarios que buscan reforzar el patrimonio de dicha sociedad, a través
de la constitución de reservas o la capitalización de utilidades. A
efectos de superar esta problemática, se considera conveniente legislar
respecto al dividendo obligatorio y, en este orden de ideas, el artículo
231 prescribe que es obligatoria la distribución de dividendos en
dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible
de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la
reserva legal, si así lo solicitan accionistas que representen cuando
menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con
derecho a voto. Nuevamente asistimos ante un mecanismo de protección de
los inversionistas esencialmente minoritarios, aquellos comúnmente
denominados socios rentistas o especuladores que solamente desean
conseguir el retorno de su inversión, a diferencia de los
inversionistas de mando o gestión que se preocupan por el crecimiento
económico de la empresa. La
vigente normatividad es más idónea que la contenida en el artículo
260 de la ahora derogada Ley General de Sociedades, puesto que: (i) el
reparto debe ser necesariamente en dinero, (ii) sólo se permite deducir
del reparto el importe de la reserva legal y (iii) se ha eliminado la
exigencia según la cual el dividendo obligatorio se daba únicamente en
aquellos ejercicios en que la utilidad neta, deducidos impuestos y
reserva legal, fuese superior al siete por ciento del capital pagado. Finalmente,
cabe acotar que la propia legislación estatuye dos limitaciones al
comentado dividendo obligatorio: (i) solamente puede acordarse respecto
a la utilidad del último ejercicio y (ii) no puede ser solicitado por
titulares de acciones que tengan un régimen especial sobre dividendos;
esto último se daría, por ejemplo, en el caso de las acciones
pertenecientes a una clase que tengan precisamente este régimen
especial. 3.4.
LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA.- La
empresa familiar está presente en la realidad peruana, como también lo
sigue estando en el contexto mundial. Su nacimiento está ligado a los vínculos
familiares que existen entre sus miembros y su desarrollo es innegable,
así como plausible porque constituye un excelente vehículo de
crecimiento económico para el país. No obstante, el actual mundo
globalizado donde conviven modernas tendencias corporativas que buscan
la agilización del mercado y del tráfico mercantil exige que esas
empresas familiares redefinan su actuación. Dichas
empresas familiares son de naturaleza eminentemente cerrada porque están
estructuradas solamente para los integrantes de la familia y su gestión
empresarial no suele responder a un criterio profesional.
Tradicionalmente han optado por constituirse como una sociedad comercial
de responsabilidad limitada, pero con ella pierden las ventajas que
ofrece una sociedad anónima. Es así que el legislador de 1997 creyó
conveniente regular una nueva institución jurídica: la sociedad anónima
cerrada, un híbrido donde confluye el intuito personae con el intuito
pecuniae, esto es, una sociedad capitalista con rasgos personalistas,
pero que responde a una realidad vigente. Dos
características merecen destacarse en este momento: por un lado, las
juntas no presenciales, reguladas en el artículo 246 de la Ley General
de Sociedades, que importan el establecimiento de la voluntad social por
cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que
permita la comunicación y garantice su autenticidad; y, por otro lado,
el directorio facultativo, normado en el artículo 247 del mismo texto
legal, de manera tal que se permite que en el pacto social o en el
estatuto de la sociedad se establezca que dicha sociedad carece de
directorio, caso en el cual sus funciones serán ejercidas por el
gerente general. Ambas medidas legislativas agilizan la estructura y
gestión interna de la sociedad anónima cerrada. 3.5.
LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA.- La
sociedad anónima abierta tiene sus antecedentes legislativos en la Ley
de Sociedades Anónimas de Accionariado Difundido, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 672, así como en la Ley del Mercado de Valores,
aprobada a través del Decreto Legislativo Nº 755, normas jurídicas
ahora derogadas. El
artículo 249 de nuestra actual Ley General de Sociedades sostiene que
la sociedad anónima es abierta cuando se cumpla una a más de las
siguientes condiciones: (i) ha hecho oferta pública primaria de
acciones u obligaciones convertibles en acciones; (ii) tiene más de
setecientos cincuenta accionistas; (iii) más del treinta y cinco por
ciento de su capital pertenece a ciento setenta y cinco o más
accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas
cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos mil del capital o
exceda del cinco por ciento del capital; (iv) se constituya como tal; o
(v) todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la
adaptación a dicho régimen. Puede
inferirse claramente que esta modalidad societaria se define como
aquella que recurre al ahorro público para financiarse o que tiene gran
dimensión. Es menester subrayar el carácter obligatorio de su
calificación, por lo que la sociedad anónima es abierta iure et de
iure, aunque también se considera como posibilidad el carácter
facultativo o voluntario. Realmente se ha llenado un vacío reinante en
la anterior legislación societaria y, con su regulación, se promueve
definitivamente el mercado de capitales, la gran empresa y el
financiamiento bursátil. 3.6.
LAS SUCURSALES.- Las
sucursales constituyen un “brazo” mediante el cual la sociedad
extiende su campo de actuación empresarial. Con la anterior Ley General
de Sociedades se careció de un tratamiento jurídico adecuado respecto
a esta figura de organización corporativa, lo que no sucede ahora, ya
que la regulación legislativa es más específica y detallada. Así, el
artículo 396 de la vigente normatividad societaria define a la sucursal
como todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad
desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades
comprendidas dentro de su objeto social, estipulándose claramente que
carece de personería jurídica independiente de su principal. En
una época como la actual donde cada vez es más insistente el
desarrollo de la concentración empresarial como mecanismo para el
crecimiento corporativo, la sucursal se erige adecuadamente para
responder a las necesidades de organización y gestión de negocios
societarios, puesto que, muchas veces, producto de una fusión surge una
gran empresa que necesita desconcentrar su manejo gerencial y
descentralizar su presencia en diversos mercados, siendo lo pertinente
recurrir a la sucursal para cumplir tal propósito. 4.
PERFECCIONAMIENTO EN EL TIEMPO.- Habíamos
sostenido en líneas precedentes que la Ley General de Sociedades, como
toda obra humana, es perfectible en el tiempo y, precisamente, así lo
ha entendido el legislador quien, durante estos casi cinco años de
vigencia, ha introducido algunas modificaciones que se juzgaban
necesarias. La
Ley Nº 26931 modificó el artículo 161 inciso 4 de la norma
societaria, referido a los impedimentos para ser director de una
sociedad. Antes se aludía a los funcionarios y empleados de la
Administración Pública y de las entidades del sector empresarial en
que el Estado tenga el control y cuyas funciones tengan relación con
las actividades de la sociedad, salvo que ésta sea una empresa del
Estado de derecho público o privado, o la participación del Estado en
la empresa sea mayoritaria. Por el contrario, ahora se estipula que no
pueden ser directores los funcionarios y servidores públicos que
presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieren
directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad
desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la
participación del Estado en dichas sociedades. Asimismo,
mediante Ley Nº 26985 se modificó el artículo 232 de la Ley General
de Sociedades que regula la caducidad del cobro de dividendos, añadiéndose
un segundo párrafo según el cual sólo en el caso de las sociedades anónimas
abiertas el plazo de caducidad será de diez años, mas no de tres años
como es la regla general. La
Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial,
aprobada mediante Ley Nº 27146, incluyó una novena disposición final
a la normatividad societaria, de acuerdo a la cual en cualquier caso de
incompatibilidad entre las legislaciones societaria y concursal en
materia de proceso de reestructuración patrimonial, procedimiento
simplificado, disolución y liquidación, concurso preventivo y concurso
de acreedores se preferirá la aplicación de la legislación concursal. Por
su parte, la Ley de Títulos Valores, aprobada a través de la Ley Nº
27287, introdujo varias modificaciones al texto jurídico comentado en
temas como matrícula de acciones (artículo 92), comunicación a la
sociedad (artículo 93), certificado de suscripción preferente (artículo
209) y régimen de prelación en emisión de obligaciones (artículo
309). Finalmente,
en este breve recuento legislativo cronológico cabe mencionar la Ley Nº
27303 que modificó los artículos 252 y 254 de la Ley General de
Sociedades, referidos a las denominadas “acciones doradas”. Así, se
estipula que no será obligatoria la inscripción de la clase o clases
de acciones que estén sujetas a estipulaciones que limiten la libre
transmisibilidad, restrinjan la negociación u otorguen derecho de
preferencia para la adquisición de las mismas derivadas de acuerdos
adoptados con anterioridad a la verificación de los supuestos de
constitución de una sociedad anónima como abierta o cuando estén
suscritas íntegramente, directa o indirectamente, por el Estado. 5.
TEMAS PENDIENTES.- Aún
cuando la Ley General de Sociedades constituye un valioso documento jurídico,
innovativo en la materia y plausible por su contenido, quedan temas
pendientes de regulación legislativa, los que deberán ser
correctamente analizados por los estudiosos del Derecho para vislumbrar
sus implicancias en el tráfico económico, el contexto empresarial y el
mundo jurídico. Algunas
preguntas que exigen inmediata respuesta son: (i) si una persona natural
constituye una empresa individual de responsabilidad limitada y, con ésta,
constituye además una sociedad, ¿ya cumplió con la pluralidad de
socios que exige el artículo 4?; (ii) de acuerdo al artículo 9, ¿existe
legitimidad para adoptar una razón social igual o semejante cuando hay
homonimia entre los socios?; (iii) ¿es adecuado permitir el control
indirecto de acciones, regulado en el artículo 105, aún cuando el
capital social se vuelve algo ficticio?; (iv) los socios de una sociedad
comercial de responsabilidad limitada, ¿pueden ser personas jurídicas?;
y (v) según el artículo 397, la sociedad principal responde por las
obligaciones de la sucursal, ¿pero también es titular de los derechos
que correspondan a ésta?. Además
de estas cuestiones, debería: (i) definirse qué se entiende por
fondo empresarial, aludido en el artículo 369 inciso 3, cuestión
que pretende salvarse vía el Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado; (ii) extraerse la regulación normativa de los contratos
asociativos porque no son aplicables exclusivamente a sociedades, siendo
necesario trasladarlos a una legislación general de la empresa o, en
todo caso, al Código Civil; y (iii) dictarse una Ley sobre Grupos de
Empresas para evitar conflictos de interés entre las empresas agrupadas
que pueda derivar en un acuerdo impugnable, atendiendo al texto del artículo
139. Visite el Portal en Internet DERECHO EMPRESARIAL http://derechoempresarial.deamerica.net
(*) Daniel Echaiz Moreno (Lima-Perú, 1977) es abogado summa cum laudae por la Universidad de Lima, diplomado en mercado de valores por la Conasev y actualmente realiza estudios de postgrado en la Maestría en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Además, es miembro del Estudio Echaiz Abogados, miembro asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil, miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Empresarial y de Derecho de Banca y Seguros del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, catedrático en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres, colaborador externo del Proyecto Ciberconta de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad de Zaragoza (España) y corresponsal del Perú para la Revista Internauta de Práctica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia (España). Ha publicado dos libros de Derecho Empresarial y más de setenta artículos jurídicos. Web Page: http://derechoempresarial.deamerica.net E-mail: danielechaiz@yahoo.com |
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