Revista Jurídica Cajamarca

El consentimiento por medios electrónicos en la formación de los contratos

Carol Elisa Quiróz Santaya (*)

Como se sabe, en el proceso de formación de los contratos deben presentarse ciertos requisitos indispensables para que éste se produzca, dentro de los cuales tenemos el consentimiento, la oferta, la aceptación y la forma del contrato.

El consentimiento es de suma importancia porque a partir de éste que se habla del contrato celebrado propiamente dicho, puesto que se produce una vez consumada la unión entre la posición original del proponente y su aceptación por parte del recipiendario[1], asimismo, Max Arias Schreiber señala que el consentimiento ofrece dos caras: uno interno, representado por la voluntad de cada una de las partes y que deben confluir para que se de el contrato; y el otro externo que es la declaración de voluntad mediante la cual queda expresada la relación de tipo obligacional.[1]

El Código Civil, hasta antes del año 2000, observaba dentro del capítulo de Fuentes de las Obligaciones, soluciones muy pragmáticas en el aspecto de la formación de los contratos[2], sin contemplar, natural y comprensiblemente por cierto, que las formas de contratación variarían de una manera estrepitosa, hasta el punto de considerar que la formación de un contrato podrías llevarse a cabo en un lugar completamente intangible como la internet, y siendo de esta manera, que la manifestación del consentimiento en el acto de contratación no podría adjudicarse a un lugar o momento determinados[3].

La Ley 27291 del 24 de junio del 2000 modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y la utilización de firma electrónica; variando no sólo aspectos básicos dentro de la institución del acto jurídico[4], sino que además reconoce ya la existencia de una contratación electrónica que debía ser protegida y por tanto, regulada.

En esta oportunidad, previo al análisis del consentimiento por medios electrónicos, debemos, necesariamente, abordar el tema de la formación de los contratos de una manera didáctica, tal y como se presentaba antes de las modificaciones que sufriera el Código Civil con la Ley 27291.

I.- FORMACIÓN DEL CONTRATO:  

Para la celebración del contrato deben concurrir y concordar en su contenido los actos de las partes que intervienen en la autorregulación de intereses. La formación del contrato en sentido estricto comienza y termina con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo: la oferta y la aceptación.[2]

La oferta y la aceptación no pueden ser tomadas cada una por su lado, como un negocio jurídico, por cuanto sólo cuando concurren en el acuerdo logran dar vida al contrato, pero al mismo tiempo, constituyen en cierta forma los actos por medio de los cuales se realiza la participación de cada contratante.[5]

A continuación desarrollaremos de una manera detallada los elementos imprescindibles para la formación del contrato:

1.1.           El  Consentimiento: Es un elemento esencial del contrato. Viene a ser la resultante de la integración armoniosa, o de la concordancia de declaraciones de voluntad jurídica que las partes emiten para celebrar un contrato. Esa voluntad jurídica es el consentimiento.[3]

El consentimiento es el resultado de la integración armoniosa y conjunta de las declaraciones de voluntad de las partes. En ese orden, el consentimiento es la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que procediendo de sujetos diversos concurren a un fin común y se unen[6]...esas voluntades dirigidas a prometer y a aceptar dan lugar a la llamada voluntad contractual, que no es más que el resultado de las voluntades individuales. Es necesario precisar que esa voluntad contractual resulta del encuentro de la oferta con la aceptación.

Hugo Huayanay, citando a Alberto Spota, indica que el consentimiento es “La declaración o exteriorización de voluntad unilateral que formula cada una de las partes; y es la conjunción de esas declaraciones de voluntad unilaterales lo que dan origen a la llamada declaración de voluntad común. Esas declaraciones coincidentes de voluntad importan el consentimiento contractual”.[7]

Entre las funciones que el consentimiento desempeña en el contrato tenemos:

a)      Establece la existencia del contrato.

b)     Vincula a las partes (que deben se sujetos capaces), en su aspecto positivo.

c)      Procura la incorporación del objeto y la causa.

1.2.           La Oferta: La oferta o propuesta constituye el acto de iniciativa, con el cual una de las partes, que recibe el nombre técnico de ofertante (o proponente), propone u oferta a la otra, que eventualmente deberá aceptar, una determinada regulación del conflicto de intereses[8].

Ernesto Martorell agrega que la oferta es el acto por medio del cual una de las partes eventuales del futuro contrato, comunica a la otra su intención de celebrar con ella un negocio determinado en sus detalles esenciales, con miras a obtener su aceptación[4].

Hugo Huayanay señala que la oferta es la propuesta que hace una parte a la otra, es una declaración de carácter recepticia, que se espera que vaya seguida de la aceptación para que de lugar a la formación del negocio jurídico bilateral que es el contrato[9].  Siendo así la oferta tiene las siguientes características:

a)      Es un elemento constitutivo del contrato.

b)     Puede ser considerada como un acto voluntario, lícito, y cuya finalidad jurídica inmediata es darle al destinatario, dentro de los límites predeterminados por ella. La facultad de concluir un contrato mediante su aceptación[10].

c)      No es un acto preparatorio, por ello no compromete.

d)     Es por si, un acto que vincula al oferente, éste tiene el ánimo de quedar obligado.

e)      Debe contener todas las condiciones del futuro contrato (incluida la forma clara, detallada y completa de la propuesta- que la propuesta sea completa significa que debe ser autosuficiente, es decir que cuente con todos los antecedentes constitutivos del contrato[11], la forma que debe seguir el aceptante para la celebración del contrato).

f)       La oferta puede darse de forma expresa o tácita. Cuando se admite que la oferta puede ser tácita, significa que cuando ella se manifiesta lo hace mediante un comportamiento no declarativo adecuado.

1.3.           La Aceptación: De acuerdo al artículo 1373º del Código Civil, el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.

El Código se sitúa en un contexto por el cual, la oferta ya se ha realizado y que además el oferente está con la expectativa de la respuesta de la otra parte; y además indica que el contrato se perfecciona una vez conocida la aceptación. En este sentido, la aceptación es la declaración de voluntad (que puede ser expresa o tácita) que emite aquel a quien se le ha hecho llegar la oferta, es decir el destinatario de la misma, y la hace llegar en forma oportuna expresando su conformidad[12].

Al respecto, Renato Scognamiglio señala que la aceptación constituye el caso con el cual concluye el ciclo formativo del contrato, pues es el medio a través del cual el destinatario manifiesta su adhesión a la propuesta, tal como le ha sido formulada por la otra parte. Y en ese momento, el del encuentro y congruencia de los actos dispositivos de las partes interesadas, se celebra el contrato.[13]

Enrique Eduardo Martorell señala algunas características que debe presentar esta aceptación[14]:

a)      Debe ser una declaración unilateral de voluntad encaminada a cerrar el ciclo del contrato.

b)     Debe guardar congruencia con la oferta formulada.

c)      Presupone la subsistencia de la oferta para tener vigencia y poder lograr la formación del contrato.

d)     Su vigencia empezará cuando la aceptación sea conocida por el oferente (Art. 1373º del Código Civil).

El ya señalado artículo del Código Civil señala que el contrato sólo se perfecciona en el momento y lugar en que se cierra el circuito, esto es con el conocimiento de la aceptación hecho por quien promovió la oferta[15]. Evidentemente no existirán problemas  cuando la contratación se celebre entre personas presentes , dado que la oferta y la aceptación serán coetáneas sin mediar intervalo alguno para la manifestación de la voluntad; sin embargo, el problemas sí se presentará cuando se trate la formación de un contrato entre personas que se encuentres ausentes la unas de las otras, y en este punto además, deberá analizarse cual será el lugar de formación del contrato, así como la ley aplicable al caso.

Es en este punto que iniciaremos el análisis del consentimiento por vías electrónicas, puesto que, eminentemente, se trata la celebración de un contrato cuyas parte son ausentes y, más aún, que el espacio en el cual se encuentran  para formar el contrato es completamente intangible.

II.- LA MODIFICATORIA AL CÓDIGO CIVIL: EL CONSENTIMIENTO POR MEDIOS ELECTRÓNICOS.

Desde el año 2002 se encuentra vigente la Ley 27291, que permite a las personas declarar su voluntad por medios electrónicos, otorgándole validez y eficacia.

Es sabido que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas[16], y el contrato o acto jurídico plurilateral, el acuerdo de voluntades de dos o más partes que tiene por objeto crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.[17]

Como se puede observar, un elemento esencial en todo acto jurídico (contemplando la consideración de que todo contrato es un acto jurídico, situación que no se presenta si se invierte el postulado), es la manifestación de la voluntad, requisito sin el cual no existieran siendo nulo de pleno derecho.

La manifestación de voluntad puede ser exteriorizada en forma expresa o tácita, siendo para ello sus medios comunes o tradicionales las cartas, el fax, el teléfono, los comportamientos, los gestos entre otros. Sin embargo, como se señaló al inicio de este segundo punto, con el surgimiento del internet[18], y ante la virtualidad de sus comunicaciones, surgió la interrogante de si las manifestaciones de voluntad emitidas a través de medios electrónicos eran válidas y eficaces jurídicamente; es decir, si tenían el mismo valor de un contrato celebrado por medios tradicionales[5].

Ante estos hechos, el legislador consideró necesario precisar que nada impedía que las manifestaciones de voluntad realizadas por medios electrónicos sean válidas, con lo cual, ante un posible conflicto de intereses en el cual se presenten estas situaciones, el juez competente debe declarar fundada una demanda cuyo petitorio exige el cumplimiento de una obligación contraída por medios electrónicos.

Debemos señalar que la introducirse la modificatoria al artículo 141º del Código Civil que acepta que la manifestación de voluntad expresa puede realizarse por cualquier medio directo, sea este manual, mecánico, electrónico u otro análogo, no altera en sustancia la manifestación de voluntad como elemento esencial del acto jurídico[19], porque se puede llegar a la conclusión de que las manifestaciones de voluntad por medios electrónicos constituyen formas expresas de cómo las personas pueden exteriorizar su voluntad.

Sin duda alguna, internet es una herramienta que, desde la óptica comercial, viene revolucionando la forma de hacer negocios con todo el mundo, debido a que mediante los medios electrónicos se ofrecen bienes y servicios a un mayor número de personas, y al permitirse a estas personas declarar su voluntad por los medios electrónicos, se facilitan las negociaciones, en el sentido que llegan a tener mayor agilidad, logrando que el intercambio de bienes y servicios sean menos costosos.

La citada Ley 27291 ha considerado oportuno incluir un artículo en el Código Civil, el 141º A, destinado a regular el supuesto de que cuando la manifestación de voluntad debe exteriorizarse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma (como un escritura pública por ejemplo), ésta pueda ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, informáticos, ópticos o cualquier otro análogo que haya sido utilizado para celebrar el contrato. De esta manera se está permitiendo que los contratantes celebren contratos ad solemnitatem  a través de medios electrónicos y que el instrumento, así como la firma de los contratantes no se realice en forma tradicional, es decir físicamente ante un Notario y mediante la común firma manuscrita, sino a través de la firma digital[20].

III.- LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.

Carlos Alberto Soto Coaguilla señala que los contratos electrónicos son aquellos contratos que se celebran o perfeccionan por medios electrónicos. En sentido amplio, los contratos electrónicos son todos aquellos que se celebran por medios electrónicos, informáticos o telemáticos; y en sentido estricto, son aquellos que se celebran mediante el llamado diálogo de computadoras, esto es, entre el ordenador del emisor, y el ordenador de receptor (o si preferimos podemos decir entre el ordenador  del oferente y el ordenador del aceptante), a través de un rede telemática binaria e interactiva de operadores intermedios. Pero, cierto es que este es un lenguaje por demás complicado para personas acostumbradas a utilizar un lenguaje técnico jurídico, y no un lenguaje técnico informático o electrónico.

Para explicar un poco esta interacción entre ordenadores (o computadoras, utilizando un lenguaje más simple), en un espacio virtual como internet, Soto Coaguilla explica que en internet se produce  un proceso especial de contratación (un proceso de contratación on line[21]que difiere de la tradicional negociación  y formalización  de contratos con presencia física de las partes contratantes y también de la venta a distancia o contratación entre ausentes. Internet representa un nuevo ámbito o mercado de contratación.[22]

3.1.           La Formación de los Contratos Electrónicos:

Dentro de la regulación de los contratos electrónicos existen también profundos cuestionamientos, sobretodo cuando debe definirse cuándo se entiende celebrado un contrato, es decir, en qué lugar y forma se celebra el contrato.

Al respecto, la doctrina siempre ha diferenciado la contratación respecto de la situación de los contratantes, observando si se trata de una contratación entre las partes presentes, o bien si se trata de una contratación entre partes ausentes.

Se entiende que existe contrato entre partes presentes cuando los contratantes se encuentran uno en frente del otro, y al respecto son menos frecuentes las dificultades respecto del momento en que se ha de considerar  perfeccionado el negocio. Por la economía de la norma en cuestión, la doctrina ha señalado que la formación del contrato entre presentes se debe hacer con inmediatez.[23] Respecto del lugar en el cual se debe tener por celebrado el contrato, el Código Civil Peruano en el artículo 1374º señala que la aceptación  se considerará conocida en el momento en que llega a la dirección del destinatario.

Un plano totalmente distinto acerca del momento conclusivo del contrato en el que se suele efectuar cuando las tratativas son realizadas ente personas que están en lugares alejados, son los contratos llamados, en doctrina italiana entre “personas distantes”[24]. Para poder explicar la formación del contrato en este tipo de situaciones, la doctrina trata cuatro sistemas en cuestión: la declaración, la expedición, la recepción y el conocimiento[25].

a)                 El sistema de la declaración postula que el contrato entre ausentes se forma desde el instante en que existe en el destinatario de la oferta la voluntad de aceptarla, debiendo expresarse ésta en forma externa, o sea, mediante una declaración.

b)                 El sistema de la expedición, que indica que el contrato se forma desde el momento en que el declarante se desprende de su aceptación y pierde el control sobre ella, de modo tal que ya no puede dejarla sin efecto o modificarla.

c)                 El sistema de la recepción, señala que el contrato queda concluido desde el momento de que el documento de aceptación llega a poder del oferente.

d)                 El sistema del conocimiento o cognición, señala que el contrato se perfección desde que el oferente conoce la aceptación del recipiendario de la oferta.

El Código Civil peruano se ha orientado por la teoría del conocimiento[26], pero el legislador también ha considerado apropiado matizar la teoría del conocimiento con la de la recepción  regulada en el artículo 1374º señalando que la oferta, su revocación, la aceptación, o cualquier otra declaración contractual se considerarán conocidas cuando llegan al ámbito jurídico del destinatario , por lo tanto se considerará formado el contrato cuando la aceptación llegue al domicilio del oferente.

En el caso específico de la contratación electrónica, la Ley 27291, modificó el artículo 1374º, agregando un segundo párrafo: si se realiza (la oferta, su revocación, la aceptación o cualquier otra declaración contractual), a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual cuando el remitente reciba el acuse de recibo, con la incorporación de este párrafo, se salva el problema del momento en que se considerará formado el contrato electrónico, pues permite que se puedan aplicar las teorías del conocimiento y de la recepción en la formación de este tipo de contratos, tal y como se viene realizando en la formación de cualquier relación contractual simple.

De acuerdo con esta modificación, tenemos que el contrato electrónico se forma cuando el oferente conoce la aceptación u que, a su vez, la aceptación se considera conocida en el momento en que llega a la dirección del destinatario, como la ley señala este momento se producirá con el acuse de recibo. Pero ¿qué es el acuse de recibo? En principio, el acuse de recibo es una operación técnica y de acuerdo a los señalado por Carlos Soto Coaguilla[27], el acuse de recibo es un sistema electrónico que puede ser activado en una computadora con la finalidad de permitir al remitente [de una oferta] saber el momento exacto en que su mensaje esta siendo leído por el destinatario, siendo así el sistema empleado actualmente en los usos electrónicos, entonces se comprende que el contrato se formará cuando el ofertante reciba en su bandeja de entrada de correo electrónico el acuse de recibo que contiene la aceptación, pues desde que el ofertante (remitente), recibe dicho acuse, se entiende que el mensaje ha sido abierto y leído por otra parte. Estamos pues, frente a una presunción que hace la norma, ya que se presume la recepción de la declaración del aceptante. Agregaremos a este punto que el acuse de recibo, además de  contribuir  con el ciclo de formación de un contrato electrónico, es, hasta el momento, el mecanismo de seguridad más usado en el e-commerce.

3.2.           Seguridad en la Contratación Electrónica: Las Firmas y Certificados Digitales.

En la contratación por medio electrónicos,  uno de los problemas más difíciles ha sido el tratamiento de la seguridad en la red de internet, puesto que al ser un espacio intangible y de acceso inmediato, rápido y universal, es muy fácil para los expertos en informática y electrónica navegar por la red e interceptar la información, y lo que es peor, adulterarla o destruirla. Los expertos en el tema han determinado algunas categorías para clasificar a aquellos cibernautas que se encargan de interceptar la información de la red, encontrando:

a)                 Los hackers que son los sujetos que vulneran las contraseñas con la finalidad de satisfacer una necesidad de intruismo informático.

b)                 Los crackers, son sujetos cuyos retos se limitan a la vulneración de programas informáticos, software comerciales, cometiendo conductas de piratería informática, copian sin consentimiento, programas informáticos vulnerando los derechos de autor.

c)                 Los cyberpunks o vándalos electrónicos son los sujetos que de manera directa o a través de virus destruyen los datos, programas o soportes informáticos.

d)                 Los phreakers son las personas que conocen técnicas de cómo engañar a sistemas de cobro a distancia, por ejemplo pagar los servicios a menos precio del real.

e)                 Los sniffers o rastreadores se usan para penetrar en el disco duro de una computadora conectada a una red, con la finalidad de buscar cierta información, mediante ellos se pueden recogen los correos electrónicos que se encuentran en el cyberespacio permitiendo su control y lectura.

Como podemos observar el cyberespacio está plagado de personas que utilizan sus conocimientos en informática para violar códigos de seguridad impuestos por los creadores de determinados programas o software. Es por ello que el tema de la seguridad en internet es por demás espinoso y delicado, pero que pese a los peligros, actualmente las grandes empresas han optado por contratar por medio del e-commerce,  aceptando los riesgos y creando diariamente técnicas de seguridad cada vez mejores.

El legislador peruano advirtió la necesidad de regular esta técnica de seguridad, puesto que el ejercicio contractual electrónico así lo pedía, es por ello que con la Ley No 27269 del 28 de mayo del 2000 y con su reglamento del 18 de mayo del 2002, se pretende dotar de seguridad jurídica a este tipo de contratación por medio del uso de la firma electrónica en lo actos y contratos electrónicos, otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que una firma manuscrita.

3.2.1. La firma digital.- La norma en comentario define a la “firma electrónica” como a cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado por una parte con la intención de vincularse o manifestar su propia voluntad respecto a otra. Cabe remarcar que, la firma electrónica puede concebirse de distintas formas (por ejemplo, como claves, rúbricas digitalizadas, huellas digitales digitalizadas, entre otros) y es necesario entender que la firma electrónica no se obtiene del puño y letra de la persona, ni menos se trata de una firma escaneada, sino que se trata de una serie de claves o signos que a la vez contienen datos y que pertenecen indubitablemente a su titular.  Por otra parte, la norma en comentario cumple con definir el concepto de “firma digital” entendiéndola como una “especie” de firma electrónica con rasgos particulares basados en la utilización de la técnica de criptografía asimétrica. Al respecto, Carlos Soto Coaguilla[28] refiere que la firma digital es la transformación de un mensaje utilizando un sistema de cifrado asimétrico[29], de manera que la persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante pueda determinar de forma fiable si dicha transformación se hizo utilizando la clave privada correspondiente a la clave pública del firmante; esto se explica de la siguiente manera: la criptografía de clave pública (la misma que hace mención el artículo 3 de la norma en comentario) es entendida “como un sistema asimétrico, a través del cual cada persona dispone de 2 claves uno público (conocido por todos) y otro privado (solamente conocido por el titular de la misma)....”Con ello, el emisor cifra el mensaje con la clave pública del receptor y firma el mensaje aplicando su clave privada; el receptor del mensaje utiliza su clave privada para descifrar el mensaje y la clave pública del emisor para verificar la firma digital.

Lo que se acaba de explicar constituye el ciclo de formación del contrato electrónico, puesto que el mensaje que contiene la oferta se enviará a la otra parte utilizando esta medida de seguridad, por supuesto ambos contratantes deben conocer las claves mencionadas para poder descifrar el mensaje, de lo contrario sería incomprensible, y a través de este medio también se hará efectivo el envío del acuse de recibo por el que se presume la aceptación.

De otra parte, la ley establece que sólo pueden emitir dicha firma digital las personas que cuentan de forma exclusiva con un certificado digital.

3.2.2. El certificado digital.- De acuerdo al Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales (Decreto Supremo No. 019-2002-JUS), el certificado digital es un documento electrónico generado y firmado digitalmente por una entidad certificadora el cual vincula un par de claves (la clave pública y la clave privada) con un persona natural o jurídica confirmando su identidad, una de las características de mayor importancia con que cuentan los certificados digitales esta referida a la confindencialidad de los datos contenidos en el.

A su vez, las entidades certificadoras son las instituciones que se encargan de la emisión, modificación o cancelación de los certificados digitales mediante los cuales se otorga a los usuarios la titularidad de uso de la firma digital, y dentro de una de sus funciones principales se encuentra la de brindar seguridad para la promoción del e-commerce.

Con relación a las entidades de certificación, de registro o verificación, de acuerdo al artículo 15 de la Ley en comentario, el Poder Ejecutivo, por Decreto Supremo determinará la autoridad administrativa competente que se encargará del registro de dichas entidades a fin de que las mismas se encuentren aptas para emitir las mencionadas certificaciones,  aspecto que ya está regulado en el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados digitales que indica en su artículo 36º que se designa al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, como la autoridad administrativa competente para, entre otras funciones, aprobar la política de certificados, acreditar a las entidades de certificación nacionales y reconocer a las extranjeras.

IV. CONCLUSIONES:

1)     Debido a la globalización, se ha hecho imprescindible el uso y creación de nuevas técnicas de comunicación, dentro de las cuales destaca, sin lugar a dudas INTERNET, la red de redes que es capaz de comunicar a dos o más personas en fracciones de segundo y con una eficiencia incomparable.

2)     Gracias a esta nueva era de comunicación, se ha hecho posible que las personas empecemos a establecer contactos, ya no sólo de tipo amical, sino contractual por medio de la red, dando nacimiento a una nueva forma de contratación que se conoce como e-commerce.

3)     El e-commerce ha revolucionado las teorías clásicas de formación de los contratos, puesto que ahora tanto oferta como aceptación se transmiten, ya no sólo por los medios directos comúnmente conocidos, sino que se asumen como nuevos medios directos a los medios electrónicos, que son capaces de transmitir la oferta y la aceptación.

4)     Sin embargo, pese a estas revoluciones informáticas, los conceptos básicos de las instituciones como el acto jurídico o la formación del contrato no se han trastocado, sino que se ha podido adaptar la revolución tecnológico-virtual a la realidad tangible.

5)     El uso de la firma electrónica, del certificado digital, en particular; y del e-commerce en general, contribuye a que la actividad contractual se desarrolle con un rapidez increíble y a que los costos y beneficios de estas transacciones sean más favorables para todos, tanto productores y prestadores de servicios, empresarios como a los consumidores finales.

V. BIBLIOGRAFÍA:

NOTAS:

(*) Alumna del Quinto Año de Derecho en la Universidad de San Martín de Porres. Lima, Perú.

E-mail: carolquiroz@gmx.net