Revista Jurídica Cajamarca |
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La contratación en masa
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«L’interpretazione non è un affare eclusivo e
personale dell’interprete, ma un affare del legislatore». Natalino Irti Sumario:
1. Nota introductoria.- 2. Noción de contrato por adhesión.- 3. Noción
de cláusulas generales de contratación.- 4. Diferencias entre estas
formas contractuales.- 5. Las reglas de interpretación.- 6. Regla de la
prevalencia.- 7. Regla de la cláusula más beneficiosa.- 8. Regla de la
cláusula más importante.- 9. Interpretación contra proferentem.-
10. Nota conclusiva.
1.
Nota introductoria
Paralelamente al esquema tradicional de contratación, conocida
como paritaria o negociada porque el contenido del contrato era
elaborado por las partes contratantes sobre una tavola di lavoro
haciendo uso de su libertad contractual[1], en las últimas décadas, acorde con las constantes transformaciones y
adecuaciones del derecho a los cambios tecnológicos, se ha desarrollado
una nueva modalidad contractual, denominada contratación en masa[2], en serie o estandarizada[3], cuyos destacados exponentes son los contratos celebrados por adhesión y
los estipulados a través de cláusulas generales[4]. A
la vista de esta experiencia, se ha dicho que los viejos contratos
negociados son acordados casi «artesanalmente» por los contratantes, y
cuyo desfase respecto de la realidad del mercado de hoy, es «una
adquisición definitiva de la cultura jurídica»[5]. Los
contratos en serie (serienvertrag) o contratos en línea (reihenvertag), denominaciones éstas propuestas para superar aquella
de contratos en masa, están ligados con las exigencias de programación
empresarial propias de la producción moderna a gran escala de bienes o
de servicios, del comercio a gran escala, de la actividad de los bancos,
de las empresas de seguros, de los entes distribuidores de servicios públicos.
Como los bienes o servicios son producidos o son distribuidos según
procedimientos de producción o distribución uniforme, del mismo modo
vienen reguladas las relaciones contractuales con los consumidores de
los productos o con los usuarios de los servicios, esto es, de manera
uniforme. El nexo entre producción y distribución a gran escala y
contratación uniforme es, de por sí, evidente: la empresa que produce
o distribuye a gran escala debe poder conocer, con anticipación, cuáles
deben ser el precio y las condiciones de venta de los propios productos,
para organizar y programar la actividad de producción y distribución[6]. Del
par de pinceladas hechas sobre el manto de la contratación
estandarizada, podemos deducir que hay muchas aristas todavía que
esperan ser estudiadas; dos de ellas atraen nuestra atención en esta
oportunidad: de un lado, la noción de contratos de adhesión, de cláusulas
generales de contratación y sus respectivas diferencias, y, del otro,
sus reglas de interpretación. Por responder a un formato distinto de
celebración, esta forma contractual necesitaba contar con sus propias
reglas de interpretación. En efecto, eso fue lo que sucedió: la
doctrina y la legislación comparada se encargaron de realizar ese
trabajo, como veremos a continuación.
Nos interesa estudiar las reglas de interpretación de esta clase
de contratos porque somos conscientes que la interpretación constituye
la operación jurídica básica dentro del ámbito de la aplicación del
derecho[7];
ya que sólo puede ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su
propia razón de ser[8].
La interpretación es una actividad de conocimiento referida a la norma
aplicable al caso concreto; la aplicación, por su lado, es una
actividad dirigida a determinar los efectos y consecuencias jurídicas
que produce la norma que corresponde[9].
La interpretación es, ante y sobre todo, una «atribución de sentido»
o de «significado», que opera sobre la realidad, sobre los fenómenos,
sobre los sucesos, sobre las sensaciones y sobre una comunicación
significativa ya producida[10].
Se trata, pues, de una operación lógica indispensable para que la
declaración o el comportamiento consiga el efecto que el ordenamiento
jurídico da a la intención del sujeto declarante. La interpretación
contractual es, en definitiva, la actividad lógica encaminada a buscar
y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de
establecer su contenido[11]. En
términos generales, interpretar significa escrutar un hecho para
reconocer su valor[12].
En el caso del contrato, el hecho a escrutar es la manifestación, y el
valor a reconocer, la intención[13].
Interpretar no es sólo volver a conocer una manifestación del
pensamiento, sino volver a conocerla para integrarla y realizarla en la
vida de relación: se integra mediante un momento cognoscitivo y otro
reproductivo o representativo. El destino de la interpretación será
siempre una diagnosis jurídica. 2.
Noción de contrato por
adhesión En
la actualidad, la gran mayoría de los contratos que celebra una persona
común y corriente, que dispone de recursos para negociar, son de adhesión[14],
esto es, contratos en los cuales las cláusulas son predispuestas por
una de las partes contractuales de manera que la otra no puede
modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas en su
conjunto[15].
Estos contratos, explica Messineo, existen debido a una situación inicial de
disparidad entre las partes contratantes, determinada por la presencia
de una que, dotada de una particular fuerza contractual, impone su
esquema a la otra en el sentido que le señala: «lo tomas o lo dejas»[16].
Esto significa que los clientes no tienen posibilidad
alguna de negociar el contenido del contrato, que éste les viene dado
de manera inmutable, quedándoles la única opción de contratar o no
contratar; en el supuesto que lo hagan, mediante la suscripción de un
formulario uniforme, se dice que el mero hecho de tal suscripción -
adhesión - implica la emisión del consentimiento preciso para la formación del
contrato, la aceptación de la oferta contenida en ese formulario, una
acuerdo de voluntades suficiente para vincularlo contractualmente,
puesto que demuestra su conformidad con el mismo, su deseo de
convertirlo en lex contractus, sin que tenga ninguna relevancia el que no haya
gozado de la menor oportunidad para discutirlo o, en su defecto,
modificarlo[17].
El Tribunal Supremo Español, en su sentencia de 28 de noviembre
de 1997, ha calificado de adhesión al contrato «que su esencia y sus
cláusulas han sido predispuestas por una parte contratante e impuestas
a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer
contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; en éste
se mantiene la libertad de contratar, esto es, la libertad de celebrar o
no el contrato, pero no la libertad contractual, es decir, la libertad
de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que
acepten mutuamente»[18].
En
la adhesión, entonces, más que una negociación hay una imposición
del contenido del contrato por una de las partes a la otra. En esta línea,
el Código civil peruano, en su art. 1390, estima que «el contrato es
por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de
aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra
parte, declara su voluntad de aceptar». El
contrato por adhesión, que coloca al consumidor ante la alternativa de
aceptar o rechazar el contenido del contrato en su integridad, se
encuentra indiscutiblemente vinculado a la sociedad de consumo, y ésta,
a su vez, se encuentra relacionada, de manera semejante, a la gran
empresa y a la tendencia contemporánea de producir bienes y servicios
en serie. La circulación de este tipo de bienes y servicios no encajan
en las estructuras tradicionales de negociación; la contratación en
masa requiere otro ritmo negocial
para poder operar en el mercado; esto es, requiere de formas ágiles y
dinámicas de contratar, y ésta se logra a través de contratos en
serie, severamente rígidos e inmodificables en su formulación[19]. 3.
Noción de cláusulas
generales de contratación
El otro medio muy utilizado en la comercialización masiva de
bienes y servicios, son las cláusulas generales de contratación. Estas
cláusulas, que representan una respuesta audaz e inteligente al reto
que plantea el crecimiento asombroso de la contratación en masa[20], no surgieron en el tráfico jurídico de pronto, como una creación
caprichosa de sus autores, sino que tuvieron que esperar la existencia
de ciertas circunstancias económicas que hicieran imprescindible su
concurso. Tales circunstancias deben ponerse necesariamente en conexión
con el fenómeno de la revolución industrial, origen indiscutible,
desde el punto de vista histórico, de la aparición de las cláusulas
generales[21]. La evolución de la economía moderna hace tiempo que ha generalizado
su uso, de manera que difícilmente hoy podríamos sustraernos, al menos
en muchos casos, a esta fina forma de contratación, producto de la
feliz combinación de los contratos paritarios con los contratos
estipulados por adhesión. Esto no implica, sin embargo, que su empleo
masivo por parte de los operadores económicos haya sido uniforme en
todos los ámbitos ni tampoco en todos los países, pues ello depende
del grado de concentración de las actividades productivas y de
distribución. En cualquier caso, hoy por hoy las cláusulas generales
constituyen una institución autónoma dentro del Derecho de
obligaciones con su propia dinámica y régimen jurídico. El campo
propio de las mismas puede referirse tanto a las relaciones entre
empresarios y consumidores como a las que se establezcan solamente entre
empresarios o profesionales[22].
Las cláusulas generales de la contratación,
función básica e inicial de las condiciones generales de la
contratación es permitir la contratación en serie, de manera que se
puede dar salida al mercado, con el mínimo coste posible, a la producción
de las empresas modernas[23]. La utilización de un formulario rígido, algunas veces modificable y
susceptible de negociación por las partes, da lugar a una simplificación
tal en el proceso negocial que permite que se puedan concluir una gran
cantidad de contratos en un lapso mínimo de tiempo y con la intervención
de un número muy reducido de vendedores o agentes, lo que permite
progresar un paso más en las economías de escala[24].
En la legislación comparada se han propuesto varias definiciones
de cláusulas generales de contratación. Por ejemplo, la Ley 7/1998, de
13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación española,
en su art. 1, dispone: «Son condiciones generales de la contratación
las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría
material de la mismas, en su apariencia externa, de su extensión y de
cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».
Por su parte, el Código civil peruano, en su art. 1392, señala: «Las cláusulas
generales de contratación son aquellas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta,
con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de
futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos».
De los preceptos citados se deducen los rasgos esenciales que
caracterizan a las cláusulas generales de contratación, a saber: predisposición,
que supone la redacción previa y unilateral por una persona o empresa,
no necesariamente por el estipulante mismo, aunque éste asume la
responsabilidad de la preformulación[25];
generalidad o uniformidad, en cuanto las cláusulas generales se
formulan para ser aplicadas a una pluralidad indefinida de contratos[26];
abstracción, ya que las cláusulas generales son elaboradas sin
pensar en una relación contractual en particular[27].
Este rasgo de abstracción, se ha dicho, concede a las cláusulas
generales cierto carácter hermético, rígido o invulnerable, lo que
permite al predisponente redactarlas con mayor libertad[28].
Haciéndose eco de una opinión muy difundida en la doctrina
comparada, tanto la norma española como la peruana han omitido
considerar la inmutabilidad o rigidez como característica inherente a
las cláusulas generales. Esta doctrina estima que el predisponente y el
cliente o consumidor, de mutuo acuerdo, pueden modificar, para el caso
de un contrato particular celebrado sobre la base de cláusulas
generales, algunas de éstas. El código civil peruano, en sus arts.
1395 y 1400, contempla la posibilidad que las partes convengan que
determinados cláusulas generales no se apliquen a un contrato
particular sometido a ellas. 4.
Diferencias entre estas
formas contractuales El
contrato celebrado por adhesión y el contrato celebrado en base a cláusulas
generales, ordinariamente, han sido considerados como dos visiones de un
fenómeno único, que es llamado de la primera forma por la doctrina
francesa y de la otra por la doctrina alemana, seguida por la italiana y
parte de la española. Sin embargo, tal parecer no es correcto, como lo
ha puesto de manifiesto la mejor doctrina oportunamente, pues lo
peculiar del contrato en base de cláusulas generales no es la adhesión,
la que es meramente circunstancial, sino su aptitud para conjugar la
celeridad del tráfico masivo con la voluntad individual de cada parte
contrayente. A ello obedece la predisposición, la generalidad y la
abstracción de las cláusulas generales de contratación[29]. Con
el contrato celebrado por adhesión se hace referencia a una realidad
indivisible, en tanto que con el concepto de cláusulas generales se
hace referencia a una realidad divisible, esto es, una realidad que
admite la introducción de cláusulas especiales al contenido
contractual[30].
Así lo ha entendido el legislador peruano; explicándose de esta manera
la presencia en el Código civil del art. 1390, que define el contrato
por adhesión, y el art. 1392, que define las cláusulas generales
respectivamente.
Se dice, además, el contrato por adhesión es el fruto del
ejercicio del poder. Quien por razones de ocupar una situación de
monopolio, de privilegio u otra que conlleve la posibilidad de forzar la
voluntad de la contraparte, bajo amenaza de privarla de un bien o
servicio necesario para ésta, no vacila en usar el contrato para
manifestar ese poder de contratar en las condiciones que él desea. En
el caso de las cláusulas generales, por su parte, el predisponente no
suele encontrarse en situación de monopolio, ya que la mayoría de
veces interviene en una cerrada competencia de suministro de bienes y
prestación de servicios, que permite al cliente elegir entre varias
empresas competidoras[31]. 5.
Las reglas de interpretación
Como adelantáramos, los contratos por adhesión y los celebrados
a través de cláusulas generales, por responder a un formato distinto
de celebración, hicieron necesario que la doctrina y le legislación
comparada elaborara pronto un conjunto de reglas de interpretación
complementarias a las pensadas para los contratos negociados[32]; esto es, a las reglas de común intención de las partes[33], de buena fe contractual[34], de conservación del contrato[35], por citar algunas. Estas reglas interpretativas, como bien sabemos, son
siempre criterios de elección entre una pluralidad de criterios
revelados por el contrato, las cláusulas, las expresiones o las
palabras empleadas en el texto. Cualquiera sea el ángulo de observación,
siempre nos encontraremos frente a una pluralidad, que se busca reducir
a unicidad. La decisión se funda, pues, en la unicidad. En
cuanto a la naturaleza de estas reglas, contenidas en las normas de
interpretación de los contratos y de los actos jurídicos, la mejor
doctrina y jurisprudencia italiana, española y peruana la considera
como verdaderas normas jurídicas, y no como meros consejos dados por el
legislador al juez[36]. Las
reglas hermenéuticas de aplicación específica a las cláusulas
generales de contratación son, básicamente, las siguientes: la regla
de la prevalencia, la regla de la cláusula más beneficiosa, la regla
de la cláusula más importante y la regla de la interpretación contra
proferentem[37]. Veamos cada una de ellas. 6.
Regla de la prevalencia
Una de las primeras reglas hermenéuticas que ha hecho fortuna en
esta sede es la regla de la prevalencia. Según esta regla, cuando
exista discrepancia entre el contenido de una cláusula general y el de
una cláusula particular habrá de estarse a lo que disponga esta última[38].
El fundamento de esta regla se encuentra en la idea que las cláusulas
particulares reflejan mejor la voluntad común de las partes
contratantes que las cláusulas generales[39].
Es razonable suponer, pues, que las partes de un contrato conceden mayor
importancia a las cláusulas previstas específicamente para ese
contrato que a las predispuestas por el empresario para una pluralidad
de contratos[40].
Al respecto, el Tribunal Supremo español señaló que «las condiciones
particulares, en cuanto singular y particularmente concertadas para un
contrato determinado, son las que real y verdaderamente revelan la
deliberada y manifiesta intención de las partes contratantes, derogando
o anulando lo consignado en las condiciones generales» [T.S. (Sala
Civil 1ª) Sentencia del 18 de enero de 1989; publicada en Aranzadi,
1989].
Para la aplicación de esta regla se hace necesario la
concurrencia de dos presupuestos: que exista una discrepancia entre una
cláusula general y una particular, y que ambas cláusulas gocen de
eficacia jurídica. Respecto al primer presupuesto, debemos decir que no
es necesario que exista una contradicción directa y abierta, sino que
basta con que la cláusula general conduzca a una modificación de los
derechos y obligaciones recogidos en el acuerdo individual[41].
En cuanto al segundo, diremos que exige que ambas cláusulas en
conflicto sean eficaces, toda vez que, como es natural, si una de ellas
no es eficaz, el conflicto desaparece. Esto no es sencillo, aunque lo
parezca a simple vista, pues no es lo mismo que se declare ineficaz una
cláusula general que una cláusula particular. Si la ineficacia afecta
a la cláusula general carece de sentido la pretensión de aplicar la
regla de la prevalencia; en cambio, si la ineficacia afecta a la cláusula
particular, la respuesta indudablemente es distinta.
La aplicación de esta regla produce una doble consecuencia: por
un lado, la inaplicación de la cláusula general discrepante y, por
otro, la aplicación de la cláusula particular. En este último caso,
la aplicación sólo se produce si esta cláusula es eficaz; pero esto
no significa que ante una cláusula ineficaz haya de aplicarse
necesariamente la cláusula general; aquí deberá aplicarse el derecho
dispositivo. Ahora, si las partes no acuerdan nada en particular, se
puede suponer, razonablemente, que se ha querido la regulación
establecida en las cláusulas generales. Sin embargo, cuando las partes
han acordado algo distinto a las cláusulas generales, y aun cuando
dicho acuerdo resulte ineficaz, puede tener trascendencia a los efectos
de manifestar la voluntad de las partes de no querer la regulación
prevista en el clausulado general, de tal forma que ante la ineficacia
de la regulación particular estaríamos ante una laguna contractual que
ha de ser cubierta, como hemos dicho, con lo dispuesto por el derecho
dispositivo[42].
En la doctrina se discute acerca de la naturaleza de la regla de
la prevalencia; es decir, si es una regla de interpretación o, por el
contrario, es una regla de inclusión. La mayoría, sin embargo, se
inclina a estudiarla como una regla interpretativa[43].
Esta situación se refleja en la legislación comparada. Así, por
ejemplo, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación española
la contempla como una norma de interpretación (art. 6.1)[44];
el Codice civile italiano, en cambio, la incluye entre las normas
sobre formación del contrato (art. 1342); la Gesetz zur Regelung des
Rechts der Allgemeinem Geschäftsbedingungen (AGBG) alemana la
coloca entre las normas dedicadas a las cláusulas sorprendentes y a la
interpretación de las cláusulas dudosas (art. 4); y el Decreto Ley
portugués del 31 de agosto de 1995 la ubica dentro del capítulo que
establece las reglas de inclusión.
En suma, la solución ofrecida por esta regla es acertada, toda
vez que la cláusula particular es el reflejo de la voluntad común de
las partes contratantes[45];
por ende, cualquier cláusula general que se le oponga debe ser
sustituida por ella. Aunque la cláusula general haya superado,
satisfactoriamente, las reglas de inclusión en el contrato y el
adherente haya llegado a conocerla efectivamente, con toda razón habrá
de pensar que ha quedado sin efecto en razón de la cláusula
particular; una conducta en sentido contrario del predisponente sería
considerada opuesta a la buena fe y tendría un efecto sorpresa para la
otra parte contratante[46]. 7.
Regla de la clásula más
beneficiosa
Según esta regla, que para algunos traduce una cierta limitación
a la regla de la prevalencia, cuando una cláusula general sea más
beneficiosa para la parte adherente que la cláusula particular, será
aquélla la que se aplicará[47].
Según esto, en caso de divergencia entre una cláusula general y una
particular, se aplicará la que resulte más beneficiosa para la
adherente; ahora, cuando no se puede determinar cuál es la más
beneficiosa, prevalecerá la cláusula particular sobre la general[48].
A simple vista, puede parecer que esta regla contradice la regla
de la prevalencia de las cláusulas particulares sobre las generales, ya
que permite que el acuerdo que representa la cláusula particular pueda
verse desplazado por una cláusula general, que probablemente no ha sido
considerada al contratar de manera tan específica como aquélla, con lo
que sufre la autonomía de la voluntad; a pesar de ello, cabe reconocer
que esta regla introduce una eficaz medida de protección al adherente
contra prácticas de mala fe del oferente, que pueden llegar al fraude
de la ley[49]. 8.
Regla de la cláusula más
importante
A diferencia de las reglas antes indicadas, que tienen formulación
legislativa, la regla de la cláusula más importante es de construcción
doctrinal y jurisprudencial[50].
A tenor de esta regla, frente a la divergencia de dos cláusulas
generales, la cuestión debe resolverse a favor de aquella que tenga
mayor importancia de acuerdo con la economía del contrato. En el caso
que no fuera posible decidir de acuerdo a este criterio, habrá que
acudir a la regla contra proferentem y escoger la más
beneficiosa para la parte adherente, entendiendo que la contradicción
suscita una duda en la interpretación que no ha podido ser resuelta
acudiendo a criterios subjetivos de interpretación[51].
A diferencia de las reglas de la prevalencia y de la condición más
beneficiosa, que tratan de resolver conflictos entre la parte del
contrato prerredactada y la establecida de modo específico para el
mismo, la regla de la cláusula más importante trata, pues, de resolver
las controversias que puedan producirse por el conflicto entre dos cláusulas
generales. Para resolver este problema se han propuesto dos soluciones:
una, que consiste en elegir entre las dos cláusulas generales en
conflicto, la que sea más particular, sobre la base de que la regla de
la prevalencia no sería sino una manifestación de un principio más
general según el cual «una regulación relativamente especial
prevalece sobre la otra relativamente más general»; y otra, que
consiste en renunciar a la extensión analógica de la regla de la
prevalencia e indagar en la voluntad de las partes, haciendo prevalecer,
cuando sea posible determinarlo, la cláusula general que objetivamente
tuviera mayor importancia.
De las soluciones mencionadas, nos inclinamos por la segunda, ya
que habitualmente los contratos celebrados a través de cláusulas
generales incluyen no sólo previsiones de carácter secundario (verbi
gratia, cláusulas sobre incumplimiento, de derecho aplicable, de
jurisdicción, etc.), sino también previsiones de carácter primario,
que atienden al núcleo de las prestaciones u obligaciones cardinales
del contrato. Es evidente, pues, que éstas tienen mayor valor en la
estructura contractual que aquéllas, por lo que en caso de contradicción
entre ambas cláusulas, deben prevalecer las primeras[52].
En definitiva, con esta regla se trata de otorgar importancia
decisiva a las cláusulas de mayor trascendencia en la economía del
contrato o a aquéllas que establecen el núcleo central de las
prestaciones asumidas por las partes contractuales[53].
Esto tiene asidero práctico, puesto que la parte adherente acostumbra
siempre prestar más atención a las cláusulas que fijan el contenido y
la naturaleza del contrato. 9.
Regla de la interpretación
contra proferentem
Una consecuencia de la aplicación del principio de buena fe en
sede interpretativa es la regla de interpretación contra proferentem,
conocida también como interpretatio contra estipulatorem,
contenida en la casi totalidad de códigos civiles vigentes[54]. Según esta regla, que tiene su origen en el derecho romano[55], «las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación
o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en
caso de duda, en favor de la otra» (art. 1401 c.c.). Así enunciada la
regla parece una sanción a la parte redactora de las cláusulas; sanción
que consiste en no ser favorecido con la interpretación del contrato[56]. Aquí, además, se observa una clara finalidad de protección de
intereses impuesto por la buena fe: se protege a la parte adherente
contra el posible abuso de la parte causante de la oscuridad de la cláusula.
La razón de esta solución debe buscarse no sólo en la usual
exigencia, que en esta materia prevalece, de la tutela del adherente,
sino también, y quizá esto sea lo principal, en la consideración que
la parte predisponte debe redactar las cláusulas utilizando un lenguaje
claro, y si no lo hace hay que entender que a la cláusula se le ha
querido dar otro significado[57].
El fundamento de esta regla, que ha encontrado amplia aplicación
por la jurisprudencia comparada en la interpretación de los contratos
celebrados por adhesión y los estipulados sobre la base de cláusulas
generales de la contratación[58], se basa en el principio de autorresponsabilidad del sujeto que realiza
una declaración de voluntad. Al realizarla, el sujeto tiene el deber de
expresarse claramente, por lo que si no lo hace debe cargar con las
consecuencias y consentir que la duda se resuelva en contra suya. Esta
regla establece, por ende, una distribución equitativa del riesgo
contractual; lo que significa que la parte adherente, al no haber
participado en la elaboración de las cláusulas contractuales, no tiene
porque compartir los riesgos de una defectuosa declaración contractual[59]. De acuerdo con esta fundamentación, la regla contra proferentem
cumple dos funciones: una, distribuir equitativamente los riesgos de
ambigüedad en la declaración, atribuyéndolos al que declara; y otra,
estimular al predisponente a expresarse claramente, sancionándolo en
caso que no lo haga con una interpretación en su contra[60].
Para la aplicación de esta regla hay que tomar en cuenta tres
requisitos: en primer lugar, que la cláusula sea dudosa[61],
ambigua u oscura; en segundo lugar, que la oscuridad, ambigüedad o duda
sean imputables al predisponente[62];
y, por último, que tanto la oscuridad como la ambigüedad o duda no se
hayan podido resolver utilizando las clásicas reglas subjetivas de
interpretación del contrato.
La citada regla se utiliza, pues, para dilucidar el sentido de un
contrato o cláusula contractual, válido como reflejo de la voluntad
común de las partes contratantes, pero que por su oscuridad, ambigüedad
o contradicción interna no la expresa con suficiente claridad. En tal
caso, si no se puede averiguar su sentido por otros medios, se presumirá
que el correcto es el que favorezca a la parte que no la redactó para
evitar que quien lo hizo pueda llegar a aprovecharse indebidamente de su
labor o como forma de atribuirle la responsabilidad de la oscuridad,
puesto que pudo y debió haber actuado con mayor diligencia al redactar
el contenido contractual[63]. Esta regla no tiene sentido cuando quien redacta el contrato no lo hace
como encargado de expresar el acuerdo alcanzado, sino como acto de
predisposición unilateral de su actividad comercial, prescindiendo de
la voluntad y expectativas de sus potenciales clientes. En este caso no
es posible buscar una voluntad común, que no existe, sino que debe
averiguarse lo que, de acuerdo con la regla de la buena fe, la otra
parte contratante creyó que se le ofrecía. No tiene sentido tampoco
aplicar esta regla como criterio general de interpretación de las cláusulas
generales si éstas no son conocidas efectivamente por la parte
adherente; la interpretación de las declaraciones o conductas
negociales no se realiza para averiguar el sentido que tienen en sí
mismas consideradas, sino en cuanto se dirigen a la otra parte
contratante, para averiguar en qué forma pudieron ser conocidas[64]; ahora, si ésta no ha recibido tal declaración, no cabe, en
consecuencia, realizar interpretación alguna.
La aplicación de la regla contra proferentem debe
restringirse, en consecuencia, a la aclaración del sentido de las cláusulas
que hayan sido válidamente incorporadas al contrato, pero que ofrezcan
alguna duda o ambigüedad, sin que sea correcto utilizarlas para
corregir los desequilibrios del contrato o como medio para eludir el
perjuicio que causen las cláusulas abusivas a la parte adherente, como
de manera usual la jurisprudencia, particularmente la española, lo
viene haciendo[65].
Una cuestión que se ha planteado en la doctrina, y que atrae
nuestra atención, es si las reglas de inclusión y las de interpretación,
particularmente la regla de la interpretatio contra proferentem,
chocan entre sí. Como sabemos, las primeras exigen claridad para que
las cláusulas generales se incorporen al contrato y las segundas
indican cómo deben interpretarse las cláusulas oscuras o ambiguas. Un
sector de la doctrina ha ensayado una solución al problema aplicando
las reglas de inclusión cuando la falta de claridad sea grave, llegando
a la completa incomprensibilidad, y la regla de interpretación para los
casos de simple ambigüedad[66]. Más acertada nos parece la tesis que indica que los requisitos de
inclusión se refieren a la forma de las cláusulas generales (letra minúscula,
redacción excesivamente larga, compleja o técnica, etc.), en tanto que
la regla de interpretación tiene que ver con cláusulas generales bien
presentadas pero con contenido ambiguo[67].
De otro lado, se ha dicho que si se aplica esta regla con cierto
rigor literal su resultado podría llegar a ser más favorable a la
parte adherente que la propia realización de sus expectativas. Esto
sucedería, por ejemplo, cuando el lenguaje del clausulado es ambiguo,
admitiendo varias interpretaciones alternativas: si se aplica la regla contra
proferentem habría que optar por la más favorable a la adherente;
pero si ésta no hubiese llegado a tener expectativa alguna en tal
sentido, por haber entendido la cláusula dudosa en un sentido
diferente, coincidiendo con la parte predisponente, o porque hubiesen
tratado particularmente dicha cláusula o conociese el sentido que tenía
por otras razones, se llegaría al absurdo de concederle una ventaja que
no esperaba obtener cuando firmó el contrato. En estos casos, en que la
ambigüedad de la cláusula es sólo formal y no subjetiva, lo correcto
es que no se aplique la regla hermenéutica para que prime lo realmente
esperado por la parte adherente.
En suma, la regla de interpretatio contra proferentem debe
utilizarse sólo cuando existe una duda sobre el sentido de una cláusula
contractual que no haya podido ser aclarada por las demás reglas de
interpretación subjetiva. No es admisible, en consecuencia, que se la
utilice para lograr resultados más justos por medio de la corrección
de lo que realmente se acordó, aprovechándose de una redacción
ambigua pero bien entendida por las partes contratantes, porque para eso
existen otros instrumentos jurídicos más apropiados; tampoco que se la
utilice indiscriminadamente para conceder una ventaja a la parte
adherente cuando ésta no era realmente esperada[68].
Por último, algunos apuntes sobre el Proyecto de reforma del Código
civil peruano, que ha considerado la modificación del art. 1401,
regulador de la regla que es materia de nuestro estudio, en los
siguientes términos: «En caso que las cláusulas generales de
contratación y las estipulaciones de las ofertas de los contratos
concertados por adhesión fueran oscuras o ambiguas, se entenderán en
el sentido del artículo 170, pero si, no obstante, continuaran oscuras
o ambiguas, se considerará que favorecen a la contraparte del
predisponente»[69].
La propuesta, que debería tener una mejorar redacción, en nada
modifica la ratio essendi del texto vigente de la regla de
interpretación contra proferentem, que dispone que las cláusulas
generales dudosas o ambiguas deben interpretarse en contra del que las
elaboró, mandó elaborar o incluyó en el contrato. En opinión del
autor de la propuesta, es censurable que a este procedimiento se le
llame interpretación, ya que tiene una naturaleza completamente
distinta. No participamos de esta idea, pues creemos que la terminología
utilizada, «se considerará», traduce, en el fondo, un acto hermenéutico
y, como tal, un acto que deberá realizar el intérprete para aplicar la
norma respectiva. 10.
Nota conclusiva
Como cenit de estos breves apuntes, debemos decir que ha llegado
ya el momento de generalizar la aplicación de la normativa protectora
de la parte débil; de concebirla no ya como una normativa sectorial,
excepcional frente a las disposiciones del código civil, sino como una
teoría general del contrato, que defienda la equidad, el equilibrio
entre las partes contratantes en todo tipo de contrato, sin detenerse a
examinar si una de las partes contratantes es o no un consumidor, sino
si se ha visto, simplemente, obligada a someterse a las cláusulas
generales de contratación impuestas por la otra[70].
Las reglas de interpretación de los contratos estandarizados
estudiadas podemos reducirlas a las siguientes:
En caso de contradicción o divergencia entre una cláusula
general y una cláusula particular de un contrato, se aplicará esta última
de manera preferente. Igualmente, en caso de contradicción o
divergencia entre una cláusula general y una particular, se deberá
resolver aplicando la cláusula más beneficiosa para la parte
adherente, y en caso que no sea posible determinar que cláusula es más
beneficiosa, se aplicará la cláusula particular.
En caso de contradicción o divergencia entre dos cláusulas
generales, la cuestión deberá resolverse a favor de aquella que tenga
mayor importancia de acuerdo con la economía del contrato. Cuando no
sea posible determinar cuál de las cláusulas tenga mayor importancia,
se aplicará la regla de interpretación contra proferentem y,
con ello, se deberá elegir la cláusula más beneficiosa para la parte
adherente. Otoño del 2001
[1]
En los contratos paritarios, como bien sabemos, las partes
han deliberado en cuanto a su contenido, examinado y ventilando
atentamente cada una de las cláusulas del contrato. Este es, pues,
el resultado de la composición o ajuste de intereses contrapuestos,
que se produce durante las negociaciones preliminares o fase
precontractual. En estos contratos, explica López
Santa María, las partes contratantes discuten en un relativo
plano de igualdad, encontrándose su autonomía limitada única y
exclusivamente por el necesario respeto al orden público y a las
buenas costumbres (Los contratos. Parte general, Santiago de
Chile, 1998, t. I, pág. 140). [2]
Cfr. Leyva Saavedra,
Contratos de empresa, en Tratado de derecho privado,
Lima, 2001, vol. II, Cap. III, núm. 28 (en prensa). La producción
en masa tiene como consecuencia lógica la contratación también en
masa: no es posible dar salida a toda la producción negociando cada
uno de los ítems individualmente, al modo tradicional; es
imprescindible, por tanto, que para efectuar la contratación de
esos bienes se utilice un modo más rápido que prescinda de tratos
individuales y de la intervención de personas con poderes para
negociar y redactar nuevas cláusulas contractuales, opina Ballesteros,
Las condiciones generales de los contratos y el principio de la
autonomía de la voluntad, Barcelona, 1999, pág. 25. En la
doctrina alemana, uno de los primeros en hablar de contratos en masa
fue el profesor Kohler. En su trabajo sobre suministro, escrito en los
primeros años del pasado siglo, señala que la conclusión de este
contrato puede ser producto de una fase de tratativas entre las
partes (einzeln abgeschlossenener vertrag) o de la adhesión
del contratante débil de un texto predispuesto por el contratante más
fuerte (massenvertrag). Con el agregado que, en esta última
hipótesis, el contrato asume la función de instrumento para el
control monopólico del mercado o para reforzar posiciones de poder
económico. Véase
Somma, «L’impiego
della espressione contratto di massa nell’esperienza giuridica
tedesca con particolare riferimento alla dottrina ed alla
giurisprudenza meno resenti», en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano,
1997, núm. 1, pág. 147. [3]
Un sector de la doctrina alemana prefiere el uso de la
expresión contrato estandarizado (standardisierter vertrag)
en lugar del término contrato en masa (massenvertarg),
porque consideran que con aquella se presta atención, más que al
aspecto cuantitativo del fenómeno, a su perfil cualitativo. En
perspectiva similar, primero Raiser
y después Esser
propusieron la utilización de la expresión contrato en serie (serienvertrag),
señalando que ella deriva del término fabricación en serie (serienfabrikation).
Véase Somma, «L’impiego della espressione contratto»,
cit., pág. 150. [4]
Tanto en la doctrina como en la legislación comparada se
prefiere hablar de condiciones antes que de cláusulas generales;
sin embargo, pensamos que es más correcto hablar de cláusulas
generales, como lo hace la mejor doctrina y, a su turno, el Código
civil peruano (arts. 1400-1401). [5]
Cfr, Díez Picazo,
Fundamentos del derecho civil
patrimonial, Madrid, 1996, vol. I, pág. 130; Martínez
de Aguirre, «Las
nuevas coordenadas del derecho de la contratación», en Actualidad civil, Madrid, 1994, núm. 14, pág. 244.
Actualmente, esta forma
contractual alcanza el 60% del total de operaciones y en un futuro
cercano será la regla general, y la contratación paritaria será
la excepción, recibiendo, por ello, el calificativo de contratación
doméstica o artesanal, recuerda Arias
Schreiber,
«Contratos celebrados por adhesión y cláusulas generales de
contratación», en Gaceta jurídica, Lima, 2000, t. 84-B, pág.
9. [6]
Cfr. Galgano, El
negocio jurídico, Valencia, 1992, págs. 69 ss.; Ferri,
Lezioni sul contratto,
Bologna, 1982, págs. 111 ss.; Alfaro,
Las condiciones generales de la contratación, Madrid, 1991,
págs. 31 ss.; Díez-Picazo,
Fundamentos, cit., pág. 367; Ballesteros,
Las condiciones generales, cit., págs. 30 ss.; Stiglitz
- Stiglitz, Contratos
de adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor,
Buenos Aires, 1985, pág. 47. [7]
No han faltado, sin embargo, voces radicales que sostienen
que toda la interpretación jurídica es pura retórica, entre otras
razones, porque no existe un caso cuya solución sea jurídicamente
cierta y, además, porque el intérprete no está sujeto a algún
vinculo calificable como jurídico que pueda limitar su libertad de
atribuir a las normas los significados que más le agraden. Un
importante comentario a esta tesis puede verse en Denozza,
«La struttura dell’interpretazione», en Rivista trimestrale
di diritto e procedura civile, Milano, 1995, núm. 1, págs. 8
ss.; Monateri, «Interpretare
la legge (I problemi del civilista e le analisi del diritto
comparato)», en Rivista di diritto civile, Padova, 1987, núm.
6, págs. 560 ss. [8]
Aplicar el derecho es, fundamentalmente, interpretarlo,
recuerda Legaz y Lacambra,
Filosofiía del derecho, Barcelona, 1979, pág. 541. La labor
interpretativa es consustancial al derecho. No es posible concebir
su existencia sin que al mismo tiempo aparezca la interpretación,
por más primitivo que tal derecho fuere. Aún el derecho puramente
consuetudinario exigía la actividad del intérprete, especialmente
tratándose de su aplicación, agrega Cracogna, «La interpretación en el derecho privado
comparado», en Derecho civil, Lima, 1992, pág. 183. [9]
Cfr. Clemente de Diego,
Instituciones de derecho civil, Madrid, 1959, t. I, pág.
126; Puig Brutau, Introducción al derecho civil,
Barcelona, 1981, pág. 298. [10]
Cfr. Díez-Picazo,
Experiencias jurídicas y teoría
del derecho, Barcelona, 1975, pág. 225. «É appunto
l’interpretazione la viva esperienza del diritto, che nella
coscienza dell’interprete trova il suo fuoco, tra il rispetto
della norma nella sua formale espressione e la situazione quale è
data, dove appunto l’esigenza di una sintesi nell’impero di un
marcato e acquisto valore», explica Battaglia,
«Il
diritto nel sistema dei valori»,
en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1964, núm.
2, pág. 498. [11]
Cfr. Barreira, Empresas.
La contratación, Buenos Aires, 2000, t. 2, pág. 63. En esta
tarea interpretativa, agrega este autor, no interesa la denominación
asignada por las partes al negocio jurídico; la calificación del
contrato de ningún modo es decisiva. Lo verdaderamente importante
es lograr desentrañar la intención prevaleciente de las partes
contratantes y de los alcances de las obligaciones asumidas por cada
una de ellas. [12]
La interpretación es un acto de comprensión y, por ende,
una toma de posición axiológica. Los jueces no valoran solamente
conductas, sino también leyes, puesto que eligen, del conjunto que
el ordenamiento jurídico presenta, las normas que considera
aplicables al caso en particular. Por ello, escribe Puig
Brutau, sólo se habla de interpretación cuando esta
comprensión no se produce de manera inmediata e instantánea, sino
que exige cierto esfuerzo reflexivo o de razonamiento. Interpretar
significa alcanzar la comprensión de unos hechos significativos a
través de una actividad razonadora que permite pasar de lo dudoso a
lo cierto, de lo desconocido a lo conocido (Introducción,
cit., pág. 302). [13]
Interpretar un contrato, recuerda Moset
Iturraspe, es observar las manifestaciones negociales, las cláusulas
o las estipulaciones, para determinar el auténtico significado de
la voluntad declarada por las partes (Contratos, Buenos
Aires, 1987, pág. 259). En esta misma línea, Spota
estima que interpretar un contrato es determinar el auténtico
significado de la voluntad declarada por las partes (Instituciones
de derecho civil. Contratos, Buenos Aires, 1984, vol. II, pág.
73). [14]
La terminología utilizada en sus inicios fue la de contratos
de adhesión; luego fue sustituida por la de contratos por adhesión;
hace algunos años se propuso la de contratos con cláusulas
predispuestas. Esta última, por ejemplo, es la que empleó el
Proyecto Código Civil argentino vetado en 1987, art. 1157; el
Proyecto de la Comisión Federal, art. 1198.3; y el Proyecto de la
Comisión designada por el Decreto 468/1992, art. 870. Cfr. Martínez
Ruiz, «Contratos por adhesión», en Contratos,
Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Buenos Aires, 1997, pág. 183. En
doctrina, esta terminología es seguida por Rezzónico,
Contratos con cláusulas predispuestas, Buenos Aires, 1987. [15]
Cfr. Alfaro, Las
condiciones generales, cit., págs. 38 ss.; Videla
Escalada, «Contratos
por adhesión»,
en Estudios de derecho civil en homenaje a Héctor Lafaille,
Buenos Aires, 1968, págs. 718 ss.;
López de Zavalía, Teoría general de los contratos,
Buenos Aires, 1971, pág. 76; Rezzónico,
Contratos, cit., págs. 269 ss.; Mosset
Iturraspe, Contratos, cit., pág. 126; Stiglitz, «El derecho
contractual y la protección jurídica del consumidor en América
Latina»,
en Anuario de derecho civil, Madrid, 1991, t. XLIV, fasc. III,
pág. 1265; Alpa – Rapisarda,
«Il
controllo dei contratti per adesione»,
en Rivista del diritto commerciale e del diritto generali delle
obbligazioni, Padova, 1989, núm. 9-12, pág. 538; Martínez
Ruiz, «Contratos
por adhesión», cit., pág. 187. A partir de 1901, año en el que Saleilles
introdujó el término contrat d’adhesion a la esfera jurídica
–La déclaration de volonté (Contribution a l’étude de
l’acte juridique dans le code civil allemand), Paris, 1901–,
se ha desarrollado toda una polémica por definir qué es lo que
debe entenderse por este tipo negocial. Incluso, unos han puesto en
discusión el mismo término: proponiéndose varias denominaciones,
a saber, contratos standard, contratos tipo, contratos reglamento, contratos a
condiciones generales, contratos con cláusulas predispuestas, etc.;
otros, en cambio, han centrado su debate en establecer si son en
realidad contratos, actos unilaterales o normas de derecho objetivo.
Al respecto, Santos Briz
recuerda que la palabra «adhesión» tiene un significado tan
general en nuestro idioma que no sirve para designar una categoría
especial de contratos; no obstante, reconoce que se trata de una
terminología de aceptación casi universal (Derecho
económico y derecho civil, Madrid, 1963, pág. 113). [16]
Il contratto in genere,
en Cicu - Messineo (dirs.),
Trattato di diritto civile e
commerciale, Milano, 1968, vol. XXI, t. I, pág. 422. [18]
Cfr. Durán Rivacoba,
«Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas»,
en Revista de derecho privado, Madrid, 2000, febrero, pág.
119. [20]
Cfr. De la Puente,
«Cláusulas
generales de contratación»,
en Aa.Vv., Contrato
& mercado, Lima, 2000, pág. 42. [21]
Cfr. Roppo, Contratti
standard, Milano, 1975, pág. 1; Pagador,
Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas.
La ley de condiciones generales de la contratación de 1998,
Madrid, 1999, pág. 13. [22]
Cfr. Lete Achirica,
«Condiciones
generales, cláusulas abusivas y otras nociones que conviene
distinguir»,
en Actualidad civil, Madrid, 2000, núm. 17, pág. 638. [23]
Tanto la doctrina como la legislación comparadas,
conscientes que esta forma de contratar trae como consecuencia la
limitación de la autonomía de la voluntad, han elaborado todo un
conjunto de controles (judicial, administrativo y legal), que se
ponen en práctica antes o después de la celebración del contrato,
con el único propósito de evitar que se coarte o elimine la
voluntad libre de la otra parte contratante. Cfr. O’Callaghan,
«Control
y requisitos de las condiciones generales de los contratos, en
protección de los consumidores»,
en Nieto Carol
(coord.), Seguridad jurídica y contratación mercantil,
Madrid, 1994, pág. 210; Ballesteros, «La ley de condiciones generales de la contratación, derecho del
consumo, derecho del mercado y ámbito subjetivo del control de las
cláusulas abusivas», en Actualidad civil, Madrid, 2000, núm.
20, págs. 744. [24]
Cfr. Ballesteros,
Las condiciones generales, cit., pág. 30. Esta forma de
contratación, escribe Ferri,
no satisface solamente la exigencia de la producción y del
comercio, sino que además se adecua también al rápido ritmo de la
vida moderna, a la necesidad de no perder tiempo, común también al
consumidor (Lezioni sul contratto, cit., pág. 112). El
fundamento de estas instituciones, apunta Mirabelli,
no está en la exigencia de tutela del contratante más débil, sino
en la relevancia del fenómeno práctico de la predisposición de cláusulas
uniformes y en la exigencia de contemporizar los intereses de ambas
partes contratantes (Dei contratti in generale, en Commentario
del codice civile, Torino, 1980, Libro IV, tomo 2, pág. 137). [25]
En opinión de Bercovitz,
lo decisivo no es la redacción de las cláusulas generales sino su
utilización, porque lo que coloca al consumidor en desventaja es
que la otra parte las haya podido estudiar, así como el hecho de no
poder introducir cambios («La
defensa contractual del consumidor en la LCU»,
en Bercovitz – Bercovitz, Estudios jurídicos sobre
protección de los consumidores, Madrid, 1987, pág. 189). [26]
La idea de pluralidad se entronca con la propia razón de ser
del uso de las cláusulas generales: la racionalización y el ahorro
de costes de la actividad empresarial. Véase Díez-Picazo,
«Las
condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas»,
en Aa.Vv., Las cláusulas generales de la contratación y cláusulas
abusivas, Madrid, 1996, pág. 29. En la doctrina se han
formulado algunas interrogantes acerca de cuál ha de ser el número
mínimo de contratos a los que deben aplicarse las cláusulas
generales para que éstas caigan en el ámbito de las citadas
normas. Para evitar cualquier discusión, se ha propuesto que se
parta del hecho que el predisponente de las cláusulas generales
tiene la intención de aplicarlas, de forma que la primera aplicación
estaría ya sometida a las normas protectoras de la ley. Cfr. Bercovitz,
«La
defensa contractual»,
cit., pág. 190; Rodríguez, «Notas sobre
el concepto de contrato de adhesión», en Revista
de derecho bancario y bursátil, Madrid, 1994, núm. 56, pág.
1065. [27]
Cfr. Mirabelli, Dei
contratti, cit., págs. 141 ss.; Messineo,
Il contratto, cit., págs.
431 ss.;
Lete Achirica, «Condiciones
generales»,
cit., pág. 641; De la Puente,
«Cláusulas generales»,
cit., pág. 50; Cárdenas,
«Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas
abusivas»,
en Contrato & mercado, cit., pág. 91; Durán Rivacoba, «Condiciones
generales», cit., pág. 118; Soto,
«La contratación contemporánea, el respeto a la autonomía
privada y la protección a los contratantes débiles», en Revista
Jurídica del Perú, Trujillo, 2001, núm. 23, pág. 69. [29]
El citado paralelismo, explica Vattier,
se puede mantener porque las condiciones generales y los contratos
por adhesión se implican mutuamente; mientras las primeras
predeterminan unilateralmente el contenido de los futuros contratos
por adhesión, éstos concretan las condiciones generales en las
singulares relaciones entabladas entre la empresa y el adherente («Las
cláusulas abusivas en los contratos de adhesión», en Revista crítica de derecho inmobiliario, Madrid, 1995, núm.
630, pág. 1527). Un importante tratamiento de los contratos por
adhesión y los celebrados a cláusulas generales, y sus
diferencias, realizan: García
Amigo, Condiciones generales de los contratos, Madrid, 1969, págs. 136 ss.;
De la Puente, El
contrato en general, Lima, 1996, t. III, págs. 21 ss.; Bianca,
Diritto civile. Il contratto,
Milano, 1984, págs. 340 ss.; Alfaro, Las condiciones
generales, cit., págs. 152 ss.; Ballesteros,
Las condiciones generales,
cit., págs. 61 ss.; Rodríguez,
«Notas», cit., pág.
1060. [30]
Cfr. Alfaro, Las
condiciones generales, cit., pág. 155; Leyva
Saavedra, Factoring,
cit., págs. 138 ss. Ambos conceptos hacen referencia a la misma
realidad, aunque contemplada desde distintos puntos de vista: la
expresión condiciones generales corresponde al punto de vista de la
empresa (en cuanto que son los términos por ella utilizados en la
generalidad de contratos a estipular), mientras que contratos de
adhesión corresponde al punto de vista del consumidor o adherente
(puesto que manifiesta su consentimiento contractual simplemente por
la adhesión a las condiciones generales, predispuestas por el
empresario), señala Lasarte,
Curso de derecho civil
patrimonial. Introducción
al derecho,
Madrid, 1993, pág. 330. [31]
Cfr. De la Puente,
«Cláusulas generales», cit., pág. 45. Según este autor
nacional, pese a las citadas diferencias, existe un elemento común
al contrato por adhesión y a las cláusulas generales de contratación,
y es su rigidez, en el sentido de ser inmodificables. Formulada la
oferta del contrato por adhesión o predispuestas las cláusulas
generales de contratación, en consecuencia, no cabe introducir
variaciones en ellas. Esto no es, en la práctica, del todo cierto,
ya que la oferta contractual que contiene cláusulas generales sí
admite modificaciones. Las empresas factoras, por ejemplo,
habitualmente negocian, con las empresas que le soliciten la
celebración de un factoring, algunas de las cláusulas
generales que utilizan en sus contratos, y lo hacen pensando en
brindarles un mejor servicio. [32]
Un amplio estudio de estas reglas de interpretación en: Osti, «Contratto», en Novissimo digesto italiano,
Torino, 1959, vol. IV, págs. 521 ss.; Irti,
«Principi e problemi di interpretazione contrattuale», en Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1999, núm.
4, págs. 1139 ss.; Carressi,
«L’interpretazione del contratto», en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, Milano, 1964, núm. 2, págs. 552 ss.;
Leyva Saavedra, Contratos
de empresa, cit., núm. 23 ss. [33]
Uno de los principios rectores de la hermenéutica
contractual, es el que dispone «rechercher quelle a été la
commune intention des parties contractantes». Según este
principio, que se asienta en una vieja regla que recomienda tomar en
cuenta lo que se quiere más que lo que se dice, la interpretación
debe orientarse a indagar y encontrar la real voluntad de las partes
contratantes; o como lo llaman los códigos civiles francés (art.
1156), italiano (art. 1362) y español (art. 1281), la común
intención de las partes. La indagación o valoración debe hacerse
sobre el comportamiento de las partes que presidió la formación y
celebración del contrato; esto es, sobre la voluntad histórica, la
que sirvió de base para la estipulación del contrato, no la
voluntad que las partes puedan tener en un momento posterior,
explica Díez-Picazo, Fundamentos,
cit., pág. 396. Esta valoración no recae sobre la voluntad u otros
elementos psíquicos, sino sobre el contenido contractual, que es un
material objetivo de interpretación. En este material hay que
buscar lo que las partes contratantes han querido y quieren efectiva
y comúnmente, no lo que muestran querer aparente e individualmente.
Queda claro, entonces, que más importante que conocer la voluntad
individual, es conocer la voluntad común de las partes
contratantes, ya que ésta es la que realmente forma el contrato. [34] Uno de los principios rectores del law in action, no cabe duda, es el principio de buena fe; en sede interpretativa, igualmente, su papel es muy importante, tanto que se le considera la piedra angular en la interpretación de los contratos. No es casualidad, entonces, que se diga que el contrato debe ser interpretado según la buena fe. Este principio tuvo su más amplio desarrollo y aceptación en el ámbito del derecho comercial. En este sector se concebía la buena fe como un estándar de conducta y, como tal, presidía no sólo la ejecución, sino la formación e interpretación del contrato. Posteriormente, este principio fue trasladado a los Códigos de comercio, como el español de 1829 (art. 247) y el de 1885 (art. 57), y, a partir de ellos, a los Códigos civiles del siglo pasado, como el italiano de 1942 (art. 1366), el boliviano de 1976 (art. 520) y el peruano de 1984 (art. 1362). Sin embargo, el mayor reconocimiento al principio de buena fe se ha dado en los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales (art. 1.7.1), que ha extraído a la buena fe de entre los principios interpretativos para colocarla como una regla rectora de todo el comercio internacional. [35]
El principio de conservación es un canon hermenéutico que
inspira todo el ordenamiento jurídico, de allí que venga enunciado
en casi todos los códigos civiles para la materia contractual, a
saber: el francés, art. 1157; el italiano, art. 1367; el español,
art. 1284; el chileno, art. 1562; el mexicano, art. 1853; el
uruguayo, art. 1300; y el peruano, art. 170. Esta regla está
presente también en los Principios Unidroit, art. 4.5.
Habitualmente, se habla de un principio de conservación del
contrato (favor contractus), del negocio (favor negotii)
o del acto jurídico, de un principio de conservación de la
sentencia y de los otros actos procesales y, como si fuera poco, de
un principio de conservación de la norma jurídica. En todos estos
casos, se aplica la siguiente regla: «cada acto jurídico de
significado ambiguo debe, en la duda, ser entendido en su máximo
significado útil». Véase Grassetti,
«Conservazione (principio di)», en Enciclopedia del diritto,
Milano, 1961, vol. IX, pág. 173. Según el principio de conservación,
el contrato o las cláusulas deben ser interpretadas en el sentido
en que puedan tener algún efecto jurídico; es decir, entre una
interpretación que conduce a privar al contrato o la cláusula de
efectos y otra que le permite producirlos, debe optarse por esta última,
ya que, sólo así, las partes podrán lograr los efectos jurídicos
y económicos perseguidos con el contrato proyectado. Este principio
admite una puntual excepción: no optar por la conservación de una
cláusula cuando ello comporte la invalidez del contrato en su
integridad. [36]
Recuerda De Castro
que, en la actualidad, la opinión de los autores se inclina
decididamente a favor del carácter vinculante de las reglas sobre
interpretación, por ser mandato del legislador y por ser,
precisamente, un remedio frente a la arbitrariedad judicial (El
negocio jurídico, Madrid, 1997, pág. 80). En la doctrina española
comparten el carácter vinculante de estas normas, entre otros, Albaladejo,
Derecho civil, Barcelona, 1996, t. I, vol. 2, pág. 361; Lacruz
Berdejo, Elementos de derecho civil, Barcelona, 1994,
t. II, vol. 1, pág. 52. En la doctrina argentina, Videla
Escalada, La interpretación de los contratos civiles,
Buenos aires, 1964, pág. 46; Martorell,
Tratado de los contratos de empresa, Buenos Aires, 1993, t.
I, pág. 282. En la doctrina peruana, Arias
Schreiber, Exégesis del código civil peruano de 1984,
Lima, 1987, t. I, pág. 81; Torres
Vásquez, Acto jurídico, Lima, 1998, pág. 342; Vidal
Ramírez, El acto jurídico, Lima, 1999, pág. 268. [37]
Cfr. Alfaro, «La
interpretación de las condiciones generales de los contratos», en Revista
de derecho mercantil, Madrid, 1987, núms. 183-4, págs. 27 ss. [38]
Cfr. O’Callaghan,
«Control y requisitos», cit., pág. 212; Díez-Picazo,
Fundamentos, cit., pág. 412. [39]
Cfr. Rizzo, Condizioni
generali del contratto e predisposizione normativa, Camerino,
1983, pág. 269. [41]
Un par de ejemplos ayudarán a graficar la idea. Como
contradicción directa puede servir el siguiente: en una cláusula
general se dispone que «no se responde por pérdidas o roturas de
las mercaderías» y en una cláusula particular se establece que «la
responsabilidad por pérdidas se limitará a $ 20.00 por kilogramo»;
como modificación de los derechos y obligaciones valga el
siguiente: en una cláusula particular el subastador declara que el
cuadro materia de la subasta es auténtico, en tanto que en una cláusula
general se excluye cualquier responsabilidad del subastador en caso
de falta de autenticidad, salvo el derecho a devolución de lo
pagado en caso que se trate de una falsificación deliberada. [43]
Cfr. García Amigo,
Ley alemana occidental sobre condiciones generales, en
Revista de derecho privado, Madrid, 1978, pág. 388; Patti,
«Responsabilità precontrattuale e contratti standard.
Art.1337-1342», en Schlesinger
(dir.), Il codice civile, Milano, 1993, pág. 465; Alfaro,
Las condiciones generales, cit., pág. 298; Tobajas,
«Aproximación a las acciones colectivas de la ley 7/1998 sobre
condiciones generales de la contratación», en Actualidad civil,
Madrid, 2001, núm. 6, pág. 210.
[44]
Según esta norma, «cuando exista contradicción entre las
condiciones generales y las condiciones particulares específicamente
previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas,
salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para
el adherente que las condiciones particulares». [45]
Uno de los principios rectores que marcan el inicio y el paso
de toda la hermenéutica contractual es, sin duda, el que dispone
que la interpretación debe orientarse a indagar y encontrar la real
voluntad de las partes contratantes; o como lo llaman los códigos
civiles francés (art. 1156), italiano (art. 1362) y español (art.
1281), la común intención de las partes. La indagación o valoración
debe hacerse sobre el comportamiento de las partes que presidió la
formación y celebración del contrato; esto es, sobre la voluntad
histórica, la que sirvió de base para la estipulación del
contrato, no la voluntad que las partes puedan tener en un momento
posterior. Esta valoración no recae sobre la voluntad u otros
elementos psíquicos, sino sobre el contenido contractual, que es un
material objetivo de interpretación. En este material hay que
buscar lo que las partes contratantes han querido y quieren efectiva
y comúnmente, no lo que muestran querer aparente e individualmente.
Véase Leyva Saavedra, Contratos
de empresa, cit., núm. 23. [47]
Esta regla tiene su paralelo en el art. 8.2 LGDCU, que reza:
«No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato
celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecen
sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad». Cfr. Pérez-Serrabona,
El contrato de seguro. Interpretación de las cláusulas
generales, Granada, 1993, pág. 224; O’Callaghan,
«Control y requisitos», cit., pág. 212. Esta regla también está
considerada en la ley argentina de defensa de los derechos del
consumidor, Ley 24.240. En su art. 37, señala que la interpretación
del contrato se hará en el sentido más favorable al consumidor;
cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará
a la que sea menos gravosa. Véase Martínez
Ruiz, «Contratos por adhesión», cit., pág. 193; Barreira, Empresas, cit., pág. 70. [48]
Cfr. Alfaro, «La
interpretación», cit., pág. 43; Id.,
Las condiciones generales, cit., pág. 312. En opinión de Díez-Picazo,
por condición más beneficiosa debe entenderse aquélla que amplíe
el ámbito de los derechos del adherente o reduzca el de sus
obligaciones, cargas y deberes (Fundamentos, cit., pág.
413). [49]
Cfr. Alfaro, Las
condiciones generales, cit., pág. 312; Pérez-Serrabona,
El contrato de seguro, cit., pág. 224; Ballesteros,
Las condiciones generales, cit., pág. 270. [50]
Cfr. Coca Payeras,
«Comentario al art. 10.2», en Bercovitz
– Salas (dirs.), Comentario a la ley general para la
defensa de consumidores y usuarios, Madrid, 1992, pág. 328. [52]
Debe reconocerse que no siempre es fácil decidir a cuál de
las dos cláusulas han otorgado las partes contratantes mayor valor,
acota Alfaro, «La
interpretación», cit., pág. 46. [54]
Cabe aquí citar algunos Códigos civiles: el francés (art.
1162), el español (art. 1288), el italiano (art. 1370), el panameño
(art. 1139), el uruguayo (art. 1304), el portorriqueño (art. 1240),
etc. El texto de los Principios Unidroit
contiene una norma referida a este principio, el art. 4.5, que
dispone: «Si las cláusulas de un contrato dictadas por una de las
partes no son claras, se preferirá la interpretación que
perjudique a dicha parte». El Proyecto de Código Civil argentino
de 1988 presenta, igualmente, una norma parecida, el art. 1033. [55]
Esta regla tiene su origen en el modo romano de contratar,
concretamente en la stipulatio, en la cual la iniciativa de
la declaración contractual correspondía a aquella parte en cuyo
favor se crea una obligación, mientras que a la contraparte le
correspondía solamente asentir. Era, pues, una regla de protección
del deudor que rezaba: in ambiguis contra stipulatorem. Véase
Alfaro, «La
interpretación», cit., pág. 49; Barreira,
Empresas, cit., pág. 67. [58]
Los códigos civiles
habitualmente aplican la regla contra proferentem a los
contratos por adhesión y
a los estipulados a través de cláusulas generales: así, Código
civil italiano, art. 1370; español, art. 1288; panameño, art.
1139; puertorriqueño, art. 1240; peruano, art. 1401. Las leyes
especiales aplican esta regla sólo a los últimos: así, en
España, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, art. 10, y la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación, art. 6.2. Dispone esta regla que «las dudas en la
interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán
a favor del adherente». [59]
Cfr. De Castro, El
negocio jurídico, cit., pág. 88; Alfaro,
«La interpretación», cit., pág. 50. [60]
En opinión de Amparanza,
la regla contra proferetem sirve para atribuir al declarante
los riesgos derivados de su ambigüedad en la redacción. Esta
regulación, sin embargo, rebasa la protección que se atribuye al
adherente en tales situaciones, y parece impedir al predisponente
presentar argumentos en contra. Lo que no cabe duda, es que esta
regla constituye un baluarte eficaz para promover la redacción
clara y comprensible de las condiciones contractuales, exigida en la
Directiva 93/13 CEE, art. 5.1.2 («Directiva comunitaria sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y
sus repercusiones en el derecho español», en Revista de derecho
mercantil, Madrid, 1994, núm. 213, pág. 470). [61]
Una cláusula es dudosa, a los efectos de la aplicación de
la regla contra proferentem, cuando de su tenor literal o de
su aplicación al caso concreto pueden deducirse dos o tres
significados razonables. Más concretamente, una cláusula es
dudosa, al menos por tres motivos: porque sea «indeterminada», es
decir, porque no delimita con precisión su ámbito de aplicación
(el adherente no puede deducir con exactitud en qué casos se va a
aplicar la cláusula general y en cuáles no); porque su tenor
literal sea «incierto», esto es, porque el tenor literal de la cláusula
no proporciona suficiente información sobre su significado (por
ejemplo, la cláusula arbitral que no especifica si el arbitraje es
de derecho o de equidad); o porque sea «ambigua en sentido estricto»,
es decir, que las palabras empleadas en la cláusula tengan varios
significados admitidos. Cfr. Alfaro,
«La interpretación», cit., pág. 52. [62]
En el caso de las cláusulas generales, señala Alfaro,
la imputabilidad de la duda al predisponente proviene, bien del
hecho de que haya sido él mismo el redactor de la cláusula o, bien
que haya sido él quien haya provocado su inclusión en el contrato.
Este requisito permite excluir del ámbito de aplicación de la
regla los casos en que la duda provenga de una cláusula pactada o
de una cláusula general que se limite a reproducir una norma legal.
En ambos casos, falta la responsabilidad por la formulación del
predisponente («La interpretación», cit., pág. 55). [63]
Es la carga de hablar claro que pesa sobre quien lleva la
iniciativa contractual, que se corresponde con una
autorresponsabilidad cuando no se cumple satisfactoriamente con
ella, estima Betti, Teoria
generale del negozio giuridico, en Vassalli (dir.),
Trattato di diritto civile italiano, Torino, 1955, vol. XV, t.
II, pág. 364. No se trata aquí de imponer una pena al estipulante,
sino sólo de atribuirle la responsabilidad por la oscuridad creada,
por lo que sólo se aplicará, como queda dicho en el texto, cuando
no se haya logrado desentrañar el sentido de lo acordado por otros
medios, dice López y López,
«Comentario al art. 1.288», en Albaladejo
(dir.), Comentarios al código civil y compilaciones forales,
Madrid, 1981, t. XVII, vol. 2, pág. 52. [64]
Cfr. Ballesteros,
Las condiciones generales, cit., pág. 191; Betti,
Teoria generale, cit., pág. 335. [65]
En numerosas sentencias del Tribunal Supremo español se hace
alusión expresa a que «una jurisprudencia progresiva y en la línea
del momento histórico presente (art. 3 C.c.), impone la necesidad
de que en la interpretación de esta clase de contratos (se refiere
a los de adhesión) se marque en la decidida dirección de evitar
abusos... Por ello, la doctrina de esta Sala ha venido proclamando
que en materia de dicha especial forma de contratación, los
problemas interpretativos han de optarse por la más favorable al
asegurado, teniéndose en cuenta la totalidad del clausulado,
conforme a los arts. 1281 y 1285 del Código civil, sin olvido del
elemento intencional...» [T.S. (Sala Civil 1ª) Sentencia del 27 de
noviembre 1991; publicada en Aranzadi, 1991, núm. 8496]. Sin
embargo, opina Ballesteros,
en ésta como en otras sentencias, la referencia a las reglas
interpretativas es meramente formal porque lo que en realidad se está
haciendo es buscar la verdadera intención de la parte contratante,
de manera similar a la que resultaría si se aplicase la doctrina de
las expectativas razonables (Las condiciones generales, cit.,
pág. 284). [66]
Cfr. Serrano, «Interpretación
de los contratos de adhesión», en Contratos de adhesión y
derechos de los consumidores, Madrid, 1993, págs. 206 ss. [68]
Cfr. O’Callaghan,
«Condiciones generales de contratación: conceptos generales y
requisitos», en Contratos de adhesión, cit., pág. 35.; Serrano,
«Interpretación», cit., pág. 207. La necesidad de amparar a la
parte débil del contrato, plasmada en el principio de protección a
los consumidores que proclama el art. 5 CE, no debe conducir al
absurdo de aplicar siempre los criterios que le sean más
beneficiosos con independencia de lo que realmente se hubiese
contratado, sino que debe seguir sus propios cauces, señala
Ballesteros, Las
condiciones generales, cit., pág. 287. [69]
La propuesta ha sido presentada por el profesor De
la Puente, que, entre sus argumentos justificantes de la
modificación, señala que establecer, como lo hace el art. 1401,
que la interpretación debe hacerse, en caso de duda, a favor de la
otra parte, que ciertamente no es el espíritu de la estipulación,
constituye una desnaturalización de la interpretación («Contratos
en general», en Reforma del código civil peruano. Doctrina y
propuestas, Lima, 1998, pág. 234).
(*) Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca. Versión revisada de la publicada en Actualidad Jurídica, Lima, 2001, tomo 90, pp. 23-35. E-mail: jleysa@terra.com |
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