Revista Jurídica Cajamarca

Funciones operativas de las normas rectoras de la ley penal

Manuel Espinoza Vásquez (*)

El Título Preliminar del C.P. contiene los principios de las NORMAS RECTORAS del Derecho Penal, que como normas jurídicas prescriptivas regulan la aplicación a todo el elenco de la Parte General y de la Parte Especial del Código Penal, en la práctica social, jurídica y forense. Los principios de las normas rectoras son las siguientes:

a)       ART. I. FINALIDAD PREVENTIVA Y PROTECTORA DE LA LEY PENAL.

b)      ART. II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD GARANTISTA.

c)       ART. III. PROHIBICIÓN DE LA ANALOGIA.

d)      ART. IV. PRINCIPIO DE LESIVIDAD DEL BIEN PROTEGIDO.

e)       ART. V. PRINCIPIO DE COMPETENCIA JURISDICCIONAL.

f)        ART. VI. PRINCIPIO DE EJECUCIÓN LEGAL DE LA PENA.

g)       ART. VII. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL AUTOR.

h)       ART. VIII. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA.

i)         ART. IX. FUNCIONES DE LA PENA Y FINES DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

j)        ART. X. APLICACIÓN EXTENSIVA A LAS LEYES PENALES  ESPECIALES.

1.                 FINALIDAD PREVENTIVA Y PROTECTORA DE LA LEY PENAL. (Art. I)

El principio de la norma rectora se propone como objeto de política criminal del Estado, la prevención general y especial de los delitos y faltas penales, que atentan y lesionan los bienes jurídicos protegido por la ley, mediante la amenaza de la pena o de las medidas de seguridad, que se proponen disuadir, conminar y contener como control social de la delincuencia y al contraventor de la ley penal.

2.                 PRINCIPIO DE LEGALIDAD GARANTISTA (Atr. II)

“El Estado de Derecho Democrático”, denominado así, debe asegurar mediante la garantía de legalidad, que sólo se sancionan con una pena las conductas antisociales intolerables penalmente, cuando están prohibidas u ordenadas con el cumplimiento de un deber o de una obligación, por una norma jurídica, previamente anticipada y tipificada como delitos o faltas penales, en virtud del PRINCIPIO DE LEGALIDAD: “Nullum crimen, nulla poena sine lege poenali”, como dispone el Art. II del T.P. C.P. Este principio es el llamado a controlar el poder punitivo del Estado y a regular su aplicación dentro de los límites que excluyan toda arbitrariedad y exceso de poder, parte de quiénes ejercen el “JUS PUNIENDI” y el “JUS PERSECUTIO” como potestad jurisdiccional y persecutoria del Estado.

La doctrina científica considera el PRINCIPIO DE LEGALIDAD en tres categorías jurídicas:

a)                  EL IMPERIO DE LA LEY. Determina la intervención del Estado en la esfera penal, tanto para tipificar los delitos y faltas penales, como para precisar y determinar las penas o medidas de seguridad que deben imponerse, dentro del marco de la Constitución (Art. 51), que prevalece sobre toda norma legal, en las diversas jerarquías del Orden Jurídico de Estado y de las Normas Internacionales de Derechos Humanos, que forman parte del Derecho Nacional.

b)                 PRINCIPIO DE RESERVA. Se Postula de conformidad con el Art. 2, párrafo 24, apartado a) de la Constitución del Estado, que: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Esta Norma Constitucional Suprema se relaciona con el apartado d) del mismo precepto Constitucional que contiene el PRINCIPIO DE LEGALIDAD: “Nullum crimen, nulla poena sine lege poenali”. Esto significa, que estos dos principios aseguran y garantizan una gama de derechos y libertades ciudadanas, que se pueden ejercer sin incurrir en ilicitudes e ilegalidades del injusto penal.

En cuando a las garantías penales, se expresan en los siguientes campos: “nullum crimen nulla poena; nullum mensura sine lege scripta, stricta, certa et praevia”. Principios que significan que no hay hecho punible, no hay pena ni medida de seguridad, sin ley escrita, estricta, cierta y previa. Estas garantías constitucionales y legales, garantizan los derechos y libertades cívicas de los ciudadanos.

3.                 PROHIBICIÓN DE LA ANALOGIA.

La prohibición de la analogía en Derecho Penal, se ampara en el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, por cuanto, no hay hecho punible, no hay pena, sin ley escrita previa. Sería totalmente incompatible con el principio de RESERVA PENAL, la creación de tipos penales por VÍA DE ANALOGÍA, como proscriben y prohíben expresamente: el Art. 139 inciso 9 de la Constitución del Estado y el Art. III del T.P del C.P. por tanto, el Juez penal debe atenerse al sentido exacto y objetivo de la ley punitiva, la doctrina científica y la jurisprudencia penal.

La prohibición de la analogía por el Art. III de la T.P. del C.P. supone una LEGE ESTRICTA, que impida valorar o desvalorar una conducta humana: desvalor de la acción o desvalor del resultado, como delito y el castigo con una pena, cuando no está descrita como ilícito penal en la ley punitiva, y en el marco del injusto penal.

En el Derecho penal, a diferencia de otros sectores del SISTEMA JURÍDICO DEL ESTADO DE CLASE, no está permitido al juez penal llenar los vacíos y lagunas de la ley penal, acudiendo a NORMAS JURÍDICO-PENALES SEMEJANTES y SUPLETORIAS POR ANALOGÍA.

El Art. 139 párrafos 8 y 9 de la Constitución  del Estado, se aplica en otros sectores del Derecho, más no en Derecho Penal, de aceptarse la analogía en Derecho penal, el Juez Penal podría imputar al ciudadano todos los actos u omisiones antisociales o inmorales imaginables, conforme a su criterio, vulnerándose la SEGURIDAD JURÍDICA DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES y de LOS DERECHOS HUMANOS, que limitaría con actos arbitrarios y hasta con abusos del Juzgador.

Se concibe la ANALOGÍA como el proceso de LOGICA JURÍDICA Y NOSEOLOGÍCA, mediante el cual son resueltos los casos jurídicos no previstos en la Ley, por extensión contextual con las disposiciones previas para casos semejantes (ANALOGÍA LEGIS) o cuando se deduce de los PRINCIPIO GENERALES DEL DERECHO (ANALOGÍA JURIS). No se puede aplicar la analogía a un caso concreto que no ha sido tipificado expresamente en la ley penal, a pesar que es semejante a los que si está previsto como delito.

En el Derecho Penal contemporáneo, la prohibición de la ANALOGÍA no es absoluta, por cuanto, la doctrina jurídica acostumbra distinguir entre ANALOGÍA “IN BONAM PARTEM” y ANALOGÍA “IN MALAM PARTEM”. Empero, no debe confundirse ANALOGÍA con INTERPRETACIÓN ANALÓGICA que permite la ley penal (Art. 170 al 175 C.P.)

La norma jurídica rectora del Art. III T.P. de C.P.,  prohíbe la aplicación de la ley punitiva por analogía en los siguientes casos:

a)      Para calificar el hecho como delito o falta penal, no tipificados expresamente en la ley penal;

b)      Determinar un estado de peligrosidad social; y

c)      Determinar la pena o medida de seguridad, recurriendo a una norma penal semejante.

La prohibición de la analogía (ANALOGÍA JURIS) perjudicial para el inculpado (ANALOGÍA “IN MALAM PARTEM”), evita cualquier extensión de los efectos de la punibilidad. La ley penal no se podrá aplica a casos similares de los que existen tipificados como hechos punibles aún que fueran parecidos con los tipos penales reales y efectivos en la ley penal en perjuicio del presunto autor de un hecho hipotético.

4.                 PRICIPIO DE LESIVIDAD Y PUESTO EN PELIGRO DE BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS. (ART. IV)

El jurista alemán Birnbum (1834) refutó la tesis de otro jurista germano Anselmo Von Fuerbach, que sostenía la idea del delito como lesión de un derecho, como postulado subjetivo, oponiendo la tesis de LESION DE UN BIEN JURIDICO PROTEGIDO POR LA LEY, hipótesis OBJETIVA, teoría dominante en el Derecho Penal de los tiempos actuales;  por que el derecho como pretensión subjetiva no puede ser disminuido o sustraído, cuando es reconocido por el derecho objetivo, ello puede suceder sólo en cuanto OBJETO  de un derecho amparado por la Constitución del Estado, el orden jurídico estatal y los convenios internacionales de Derechos Humanos; es decir, “UN BIEN QUE JURÍDICAMENTE NOS PERTENECE”, sostiene la teoría del delito y la posición de Birnbaum; porque los bienes jurídicos como entes objetivos están más allá del derecho subjetivo como pretensión, se ubica en el mundo objetivo de los bienes e intereses del hombre que se encuentran inmersos como de parte de la realidad objetiva, por que los bienes sirven de fundamento al derecho subjetivo y objetivo, que se reflejan en la norma jurídica vigente, expresión del mundo del Derecho.

La propuesta de Karl Binding, sostiene que el bien jurídico queda, no reconocido por la norma jurídica; es inmanente a la norma, cada norma lleva en sí su propio bien jurídico. Para Karl Binding, quien impuso el concepto de “BIEN JURIDICO”, lo único decisivo era la resolución de legislador de otorgar protección jurídica a un bien material, social, político, moral y humano que es de su interés para los hombres.

Franz Von Liszt, afirma que el bien jurídico no es como para Binding un concepto exclusivamente jurídico y creación del legislador, entendido en la formulación de la norma, sino que es una creación de la vida, un interés vital del individuo y de las clases sociales dominantes que origen del Derecho en Ley positiva, como sostienen Karl Marx y Federico Engels. Es el derecho positivo que le da categoría de bien jurídico, como “bien de los hombres” y no como un “bien del derecho”, como sostenía Binding.

En suma, la lesión del bien jurídico constituye el reflejo de los intereses de los hombres y de las clases sociales antagónicas dominantes, que se materializan en la realidad social criminógena y en el mundo jurídico, que demanda protección de la ley, en una determinada época histórica del desarrollo de la sociedad.

La tesis psicológica del bien jurídico protegido está constituido por la DAÑOSIDAD SOCIAL, que está condicionada por la contraposición con las “condiciones de existencia social” y por el concepto de justicia imperante en la sociedad (Bustos Ramírez, Manual de Derecho Penal, pag. 24). Una acción es dañosa y disfuncional socialmente, cuando contradice una norma jurídica institucionalizada para resolver el problema de supervivencia de la sociedad y los intereses de los hombres y de las clases dominantes que crean el derecho positivo que lo elevan a la categoría de Ley por conducto del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo según la situación política. Günter Jacobs, dice que el bien jurídico es cuando esos bienes son protegidos normativamente, mediante la amenaza de la pena, que reposa en los siguientes principios:

a)                  PRINSIPIO DE LESIVIDAD: El principio de lesividad o dañosidad social del bien jurídico que se enuncia en el aforismo liberal: “NO HAY DELITO SIN DAÑO”, que hoy equivale a decir que no hay “HECHO PUNIBLE SIN BIEN JURÍDICO VULNERADO” o “PUESTO EN PELIGRO”.

El principio de LESIVIDAD sirve de límite al poder punitivo estatal, en atención que el Estado en uso del “JUS PUNIENDI” no puede establecer hechos punibles (delitos y faltas penales), así como las penas y medidas de seguridad de modo circunstancial, sino en virtud de leyes penales preventivas o previas que fundamentan la existencia de un BIEN JURÍDICO PROTEGIDO LESIONADO.

El delito implica la violación de un bien jurídico (DESVALOR DEL RESULTADO), pero también comporta la transgresión de determinados valores materiales, sociales y culturales que se traducen en acciones ilícitas de injusto penal, que favorecen a las clases dominantes (DESVALOR DE LA ACCIÓN), que implica vulneración de las llamadas normas de convivencia social. EL INJUSTO PENAL comporta un doble DESVALOR: primero el referente, a la lesión o violación de los bienes jurídicos tutelados, según  la tipificación de la conducta antijurídica y punible, que atenta contra el ordenamiento jurídico del Estado y los intereses protegidos; consistente en violación de las normas de convivencia social; por tanto, la acción ilícita e injusta es también acción antisocial.

b)                  PRINCIPIO DE PUESTA EN PELIGRO: Este principio denominado también principio de PELIGRO SOCIAL O DE OFENSIVIDAD, en que se colocan los bienes jurídicos protegidos, se condiciona dentro de los límites del principio de LESIVIDAD. Por tanto, la pena se funda en la lesividad y puesta en peligro los bienes jurídicos protegidos por la ley, por la amenaza inminente y actual de los delincuentes y por sujetos socialmente peligrosos.

5.                 PRINCIPIO DE COMPETENCIA JURISDICCIONAL (ART. V)

La tesis enunciada se funda en dos principios fundamentales: a) PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL JUEZ NATURAL: “NEMO INDEX SINE LEGE PRAEVIA” y b) de legalidad del juicio o proceso penal: “NULLA POENA SINE JUDITIO LEGALE”, son los principio del JUICIO LEGAL O DEBIDO PROCEDO (Art. 139, párrafos 3 Constitución), (Art. 182 inc. 1º L.O.P.J.) y (Art. I.T.P. del C.P.C.). Esto significa que solo el Juez competente puede imponer penas y medidas de seguridad, y sólo puede imponer penas y medidas de seguridad, y sólo puede hacerlo en la forma y en el modo establecido por la ley. La actividad jurisdiccional debe preservar al ciudadano de la arbitrariedad y discriminación social o nacional del poder político.

El principio del JUEZ LEGAL O NATURAL, encierra una doble garantía: a) de una parte es para el JUSTIFICABLE (el procesado y el agraviado) a quienes se aseguran que no podrá ser juzgado por un órgano jurisdiccional distinto a lo establecido por la Constitución del Estado y las Leyes preestablecidas, dentro de los parámetros jurídicos de imparcialidad, honestidad, probidad, objetividad y el derecho de defensa, como parte del procedimiento formal. b) de la otra parte, asegurar la tutela jurisdiccional (Art. 139, párrafo 3 Constitucional) de los Derechos Constitucionales y los Derechos Humanos, tanto del agraviado y del inculpado, dentro del marco de un DEBIDO PROCESO, garantías que requiere los fines y objetivos de la Justicia penal. Esto comporta lo siguientes derechos y principios jurídicos tutelados por la ley:

a)                  DERECHO A SER INFORMADO DE LA INCRIMINACIÓN:

El proceso penal requiere que se informe al inculpado sobre la PRETENSIÓN PUNITIVA DEL ESTADO (JUS PUNIENDI), a fin de que el imputado formule los medios de defensa que le franquea la ley, mediante las EXCEPCIONES Y MEDIOS DE DEFENSA oportunos, que ampara la ley.

El agraviado por su lado debe ejercer sus derechos de justiciable, ofreciendo los medios probatorios, con fin que no quede impune el delito y sus derechos y de reparación civil o restitución de los bienes desposeídos (“Hábeas delicti”) en estado de indefensión.

b)                 PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD:

El cual propone que frente al proceso penal inquisitivo y secreto, se  desarrolle en publico el juicio oral como una doble garantía: de un lado para el justiciable - agraviado y de otra parte el justificable - procesado; la publicidad del procedimiento es una garantía contra posibles manipulaciones del poder económico - social y político y de la llamada “justicia de gabinete”, comprometida en actos de corrupción, cohechos, cutras y prevendas ilícitas y delictuosas.

En cuanto a los derechos del agraviado, le asegura de las posibles absoluciones indebidas, producto de coimas, “compra-venta de la justicia” al mejor portor por jueces corruptos por influencias políticas o sociales de camaradería, compañerismo y compadrazgo.

c)                  PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES.

El Art. 139 párrafo 5 de la Constitución del Estado, demanda que las resoluciones y providencias judiciales o administrativas en toda las instancias jurídicas o de la Administración Pública, deben ser motivadas y con exposición de los hechos y valorando o cumpulsando las pruebas debidamente aportadas y comprobadas, y qué normas jurídico-penales son aplicables a los hechos injustos y punibles  y de qué premisas parten para llegar a una conclusión resolutoria. La autoridad jurisdiccional debe describir la exposición de los hechos y aplicación del derecho que justifica su decisión. Durante toda la sustanciación del proceso penal, el imputado o acusado debe ser considerado PRESUNTO INOCENTE, como lo requiere el Art. 2 inc. 24, párrafo e) de la Constitución del Estado.

6.                 PRINCIPIO DE EJEUCIÓN LEGAL DE LA PENA (ART. VI)

Se encuadra el principio en la locución latina “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SENE LEGE”. Este principio de legalidad comporta, que la pena debe ejecutarse dentro del marco de la NORMA CONSTITUCIONAL, el cual reposa en el Art. 2 inciso 24, párrafo h) de la Carta Política, que prescribe que ninguna persona debe ser víctima o sometida a torturas o tratos crueles inhumanos o humillantes, que constituyen violaciones de los Derechos Humanos.

Cuando en la investigación preliminar del delito o en la ejecución de la pena va en desmedro de la personalidad del procesado o condenado, éste o cualquier interesado podrá solicitar la intervención Fiscal o Judicial, que dispondrán el examen médico-legal de la víctima, con el objeto de responsabilizar al o a los autores de los delitos de tortura, lesiones y abuso de autoridad.

La ejecución legal de la pena como demanda el Art. VI del T.P. del C.P., también comprende, que el procesado podrá pedir la intervención judicial, que puede ser para la revisión de la sentencia, la conversión de las penas, la aplicación de la ley más favorable en el momento del cumplimiento de la pena. En la misma línea jurídica, se debe aplicar y observar los tratados de Derechos Humanos, en el momento de ejecución de las penas privativas de libertad, que no lesionen la integridad física o moral de la persona del procesado o sentenciado que atente a su dignidad de personas humanas.

7.                 PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL AUTOR.

(ART. VII)

Se enuncia el principio mediante la locución latina: “NULLA POENA SINE RESPONSABILITÁ POENALI”, que requiere la culpabilidad del agente; este supuesto hipotético interesa al Derecho Penal de los tiempos actuales, que no es una culpabilidad moral, sino CUILPABILIDAD JURÍDICA, un juicio de reproche o reprochabilidad de la conducta del autor, “quien tuvo posibilidad de obrar de otra manera; el que pudo obrar de acuerdo al derecho y no lo hizo, por eso es culpable”, como afirma, Enrique Bacigalupo.

El Derecho penal evoluciona desde la responsabilidad por el resultado hacia la responsabilidad por la culpabilidad. No se admite en la actualidad el principio: “Qui versatur in re ilícito respondit etiam pro casu” que significa quien realiza un acto ilícito responde de todas maneras de las consecuencias del acto realizado, aun en el caso que no fueron queridos, ni previstos, ni previsibles; es decir, actos fortuitos (no culpables); esto es, un atentado a los postulados GARANTISTAS que fundamenta nuestro texto punitivo, como requiere el artículo VII del T.P. del C.P., que dice: “La pena requiere la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”, postulado que se inspira en el principio “NULLA POENA SINE CULPA”

Conforme a la teoría finalista de la acción, la negación de la responsabilidad objetiva se produce por la exigencia de la tipicidad subjetiva  del hecho punible y no tanto, por las exigencias del principio de culpabilidad, Por eso, se afirman que la culpabilidad ha de entenderse a partir de la función motivadora de la norma, en la conducta del hombre, como expresión del acto prohibido u ordenado o imperativo y conminado con una pena.

8.                 PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA.

(ART. VIII.)

El principio de proporcionalidad de la pena debe medirse y valorarse en relación al daño o lesión causado a los bienes jurídicos protegidos o puestos en peligro por el accionar u omitir injusto e ilícito – penal del hombre. Este principio de Derecho viene desde la Declaración de lo Derechos del Hombre y del Ciudadano (Art. VIII), de 1789, proclamados por la Revolución burguesa de Francia y de la Constitución Política Burguesa de 1791, que prescriben, que se debe señalar las penas estrictamente necesarias y proporcionales al monto del daño o lesión causado por el delito a los bienes jurídicos protegido por la ley.

El principio de proporcionalidad de las penas, en relación al daño causado por el delito, previsto por el artículo VIII del T.P. del C.P. se inspira en los documentos franceses históricos citados, cuando manifiesta: “La pena no puede sobrepasar las responsabilidades por el hecho cometido y en atención a la gravedad del delito, que se refleja en el injusto penal y en la mayor o menor responsabilidad penal del autor”

En la actualidad, no se discute que los hechos punibles dolosos merecen mayor castigo que los imprudentes o culposos, o que el delito tentado o tipo penal de realización imperfecta, es menos grave que el delito consumado, o que el menor de responsabilidad restringida (mayor de 18 y menor de 21 años), no puede ser tratado penalmente, igual que el delincuente  adulto, o que la incultura y educación del autor no puede ser indiferentes en el ámbito del error de prohibición (Arts. 66 inc. 8 y 14 del C.P.), igual criterio se tiene que evaluar en el error de comprensión culturalmente condicionado (Art. 15 del C.P.)

La proporción de la pena, impone la necesidad de tratar desigual la represión del delito, lo que es desigual en una valoración material y político criminal. Las reacciones del sistema jurídico punitivo del Estado, no tiene uniformidad ciega de valoración del injusto penal, en relación al desvalor del acto o del resultado punible.

Con frecuencia el jus-penalista y los aplicadores del Derecho: el abogado, el fiscal o el juez penal, se encuentran ante una situación fáctica del mundo objetivo criminal, ante el cual se propone una solución jurídica más acorde con la justicia penal, pero se ven obligados ante el “VIGOR LEGIS” que impide otro trato distinto y acorde con la conciencia de justicia y equidad de su formación jurídica; por tanto, se ven obligados aceptar el principio tradicional que se torna injusto: “DURA LET SER LEX”, que significa: “DURA ES LA LEY PERO ES LA LEY”, que en nuestro tiempo ofende al Derecho y a la Justicia Penal. Empero, como el principio tradicional sigue imperando en alguna medida en la conciencia de los profesionales del Derecho el “jus puniendo” retributivo y expiatorio, en el caso de los jueces y el “jus persecutio” en el caso de los fiscales y el “jus defensories” como en el los aplicadores del derecho, no debe traspasar al principio de proporcionalidad de la pena, como expresión y reflejo de la pena justa correccional.

9.                 PRINCIPIO GARANTISTA Y FUNCIÓN DEMOCRATICO DEL DERECHO PENAL.

El  principio garantista de Dereho Penal, sólo funciona en el ámbito de un Estado de Derecho, donde prima la Constitución y el respecto de los Derechos constitucionales y de los Derechos humanos, en una verdadera democracia económica-social de bien común o de bienestar general del pueblo; cuando menos en un modelo de economía social de mercado pluralista que recuse el modelo de economía de (Art. 58 y 60 de la Constitución), mercado neoliberal de “libre competencia”, expresión del capitalismo salvaje, que ha engendrado las más graves injusticias sociales, pauperización, desocupación y pobreza generalizada de la población económicamente activa (PEA).

El principio garantista del Derecho penal se vincula con los principios de protección de la “persona humana” y de la “sociedad” (Art. I T.P. del C.P.). y de legalidad: “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE POENALI” (Art. II T.P. del C.P.). Esto significa que el Estado, está limitado en su potestad punitiva (jus puniendi), en razón que no puede contrariar los principios garantistas, consagrados en la Constitución Política y los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, que ha suscrito y ratificado (Arts. 53, 55, 56 inc. I de la Constitución), que ampara y protege la libertad ambulatoria de los ciudadanos, salvo por comisión de delitos y faltas, previstos anticipadamente en la ley penal.

La función del Derecho penal democrático, se realiza dentro del marco de un ESTADO DE DERECHO, que consiste en la protección de los derechos constitucionales y de los derechos humanos, de la persona humana y de la sociedad, frente a conductas socialmente dañosas e intolerables; por tanto, gravemente perjudiciales o lesivas para los bienes jurídicos protegidos por la ley, que afectan el normal funcionamiento de la vida social y democrática del pueblo. Entonces se trata de un Derecho Penal Preventivo y Utilitario de pena justa correccional

a)                 CARÁCTER DE LA PENA NECESARIA.

Desde hace más de dos siglos, se enfatiza que la pena debe ser necesaria y no debe aplicarse como un arma de venganza pública (“vindicta pública y de retribución expiatoria como pago por el delito”); esto apunta, que no se debe tramontar más halla de los fines prefijados, de lo realmente necesario, para defender a la sociedad como medio de control social. César Beccaria Bonessana, precursor de la Ilustración francesa escribe: “UNO DE LOS MAYORES FRENOS DE LOS DELITOS NO ES LA CRUELDAD DE LA PENAS, SINO SU INFALIBIDAD PREVENTIVA Y SANCIONADORA”

El Derecho penal de los Estados absolutos burgueses o de gobiernos dictatoriales nazi-fascistas o neo nazi-fascistas y autocráticos de extrema derecha,  es endurecer y agravar las penas como medida de política criminal; apelar a criterios irracionales de la pena, como el castigo con la pena capital de la “VENDETTA PUBLICA”, o de la “LEY DEL TALIO”; apelan a leyes DRACONIANAS para reprimir a los autores y partícipes de los delitos agravados.

b)                             PROPORCIONALIDAD DE LA PENA Y CANTIDAD DEL DAÑO SOCIAL OCASIONADO.

La proporcionalidad de la pena, se debe medir con la cantidad y calidad del daño social ocasiono a los bienes jurídicos tutelados. Actualmente el daño social se destaca jurídicamente con la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos por la Ley, que son afectados gravemente en su contenido o esencia y forma, que se desvalora por la lesión inferido, por el autor y partícipes del hecho punible.

c)                  PROPORCIONALIDAD Y PENA JUSTA.

El Concepto de daño social, como el de bien jurídico protegido lesionado o amenazado de lesión, como puntualiza el artículo IV del T.P. del C.P., permite distinguir claramente la idea de PENA JUSTA CORRECIVA. La pena justa no es solamente compensación de la culpabilidad, expresada por la acción u omisión típicamente antijurídica y culpable del autor del delito; sino también, por que persiste la idea de la RETRIBUCIÓN Y EXPIACIÓN PENAL por el mal ocasionado por la infracción penal, fin que persiste en el Derecho penal de los tiempos actuales.

La pena justa correctiva, es aquella medida proporcional con la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos penalmente, que se traduce en daño social ocasionado, pero prescindiendo del carácter retributivo fundado de la venganza (“vendetta pública”) y severidad draconiana de la pena, que lo torna irracional e intimidatoria excesivamente; se recusa esta finalidad primitiva de penar el delito.

10.             FUNCION DE LA PENA Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

(ART. IX)

La pena, como sanción privativa de libertad ambulatoria, restrictiva de libertad, limitativa de derechos se justifica, como medio de control social y sostén del orden social, única y efectiva para los apologistas y defensores del sistema económico-social y político imperante burgués capitalista, como lo expresa el jurista mexicano Francisco Pavón, que dice: “la unción principal de la pena es lograr la permanencia del orden social”, como primera prioridad y en segundo lugar su función es el mantenimiento de las posibilidades de convivencia pacífica en la colectividad, mediante la tutela penal de los bienes jurídicos protegidos de los hombres, de la sociedad y del Estado.

El jurista alemán Claus Roxin, dice que la pena sólo se justifica, allí donde la conducta de los hombres que se prohíbe, perjudicar de manera intolerable la coexistencia pacífica de los ciudadanos y de las clases sociales dominantes, que detenta el poder económico y político y del Estado en la sociedad capitalista y de las formas de vida civilizada.

La pena es necesaria como medio de contención o control social de la criminalidad, en la medida que se utiliza para la protección de bienes jurídicos protegidos, con miras a la prevención general y especial, que se expresa en control, combate y represión de los delitos y faltas, lo cual se alcanza en diversas fases punitivas, a saber: conminación, imposición, y ejecución de la pena, como sostiene el jurista Santiago Mir Puig.

El artículo IX del T.P. del C.P. determina que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.

a)                 CONMINACIÓN PREVENTIVA.

La pena se determina en la norma penal por el legislador, a manera de ejercicio de una coacción psicológica motivadora sobre la conducta prohibida u ordenada, de no hacer o de hacer una obligación o deber de los ciudadanos, a fin de que se abstengan o cumplan una orden  normativa de autoridad para no cometer delitos o faltas penales.

La pena en esta fase cumple una función preventiva general en sus dos aspectos: 1) como amenaza de un mal (prevención negativa) y 2) como reafirmación de la conciencia jurídica motivada del conocimiento de la antijuricidad de los individuos, que no deben obrar en sentido negativo o que deben obrar en sentido positivo en determinada dirección (prevención positiva) para evitar causar lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos por la ley.

b)                 IMPOSICIÓN Y MEDICIÓN DE LA PENA.

El fin de la imposición de la pena, según señala el jurista alemán Anselmo Von Fuerbach, es fundamentar la efectividad de la amenaza legal del “jus puniendi” del Estado contra el delincuente; por cuanto, sin esa amenaza sería vana e inocua, como estima el otro jurista germano Claus Roxin, quien explica que la función preventiva de la pena no excluye la idea de RETRIBUCIÓN EXPIATORIA Y RETRIBUTIVA DE LA VINDICTA PUBLICA, en el momento de determinación y medición de la pena. En parte es cierto lo que afirma Roxin; pero también es cierto, la pena cumple un fin de corrección jurídica de readaptación social del sentenciado.

Para evitar que la imposición de la pena se vuelva intolerable, se precisa el fundamento y límite de la pena: la culpabilidad de la persona, del autor y del participe en el evento criminoso, como garantía del ciudadano y operatividad del Derecho penal garantista, democrático, proporcional y de la pena justa correccional.

c)                  En esta etapa o fase de realización de la pena se justifica, sólo si persigue la reinserción, readaptación y reeducación social del sentenciado y su regreso a su familia y a la sociedad, corregido de su conducta se obrar injusto e ilícito penal..

La pena debe fundamentar y servir exclusivamente a los fines racionales de defensa de la sociedad o de la persona humana y de corrección jurídica o de pedagogía correccional, como postuló la Escuela Penal Correccional, con sus representantes Carlos Augusto Roedor y Pedro Dorado Montero, que sentaron la tesis de la pedagogía correccional, como fin de la pena, orientando a corregir la conducta delictiva del delincuente.

El artículo IX del T.P. del C.P. asigna a las medidas de seguridad fines de curación, tutela y rehabilitación bio-psico-social del delincuente, las medidas de curación, tienen como marca de referencia el tratamiento médico psiquiátrico y psicológico, cuando la salud física y mental lo requiera del procesado; así como terapia profiláctica de prevención y corrección de la delincuencia mediante estrategias y tácticas de control, prevención, combate y represión.

La tutela penal como estrategia y táctica de política criminal del Estado, es proteger los bienes jurídicos tutelados, que deben asociarse a políticos, económicos-sociales y culturales, que elevan la calidad de la vida material, social y cultural del pueblo, como medios de prevención de la delincuencia común generalizada y de la criminalidad organizada, recusando definitivamente el modelo de economía de mercado neoliberal del capitalismo salvaje y su sustitución por el modelo de economía social de mercado pluralista, que desarrolle sectores económicos y empresariales de economía colectiva de propiedad social, cooperativa, estatal, mixta y privada, como postula la Constitución del Estado en sus artículo 58 y 60, que significa eliminar la desocupación y la pobreza, las desigualdades económicas, políticas, culturales y las injusticias sociales, que son las causas condicionantes y determinantes, y el caldo de cultivo de la criminalidad organizada y de la delincuencia común generalizada. Se precisa eliminar las causas y no solo los efectos del crimen.

La rehabilitación social del interno y del desviado o desadaptado social o del delincuente, implica aplicar estrategias y técnicas de laborterapia, como fomento del empleo, que se oriente al bien común o bienestar general del pueblo, como mediadas  de política sociales del Estado, para prevenir y combinar la delincuencia y las conductas desviadas o antisociales.

Para los internos privados de su libertad ambulatoria, las medidas de seguridad de rehabilitación se debe intensificar las medidas de laboterapia o de trabajo, creando granjas penitenciarias, talleres de artesanía o de pequeñas industrias en los centros penitenciarios y el patronato de presos y liberados, que orienten en la búsqueda de ocupación y de trabajo útil, para evitar la habitualidad y reiterancia en el delito.

11.             APLICACIÓN SUPLETORIA Y EXTENSIVA A LAS LEYES PENALES ESPECIALES.

(ART. X)

No es tanto un principio, es una norma rectora sensu stricto, de orientación interpretativa para la aplicación a las leyes penales especiales no codificadas, donde se recomienda que se sujetan a las NORMAS RECTORAS DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PENAL y a los principios Generales de la Parte General del Código Sustantivo, por cuanto, la Parte General, es la fuente auspiciosa del desarrollo de las instituciones jurídicas y de los tipos penales de la Parte Especial.

Se discute en la doctrina cinético-jurídica, la procedencia constitucional o inconstitucional ilegal e injusto que adquieren determinadas leyes especiales autoritarios y de excepción, para distanciarse de los fundamentos y enunciados de la Parte General del Código Penal, como la sanción penal de los actos preparatorios, la tentativa, prever la conducta culposa, limitar o ampliar algunas circunstancias genéricas o específicas de agravación de la responsabilidad penal. Sin embargo, no es admisible que una ley penal especial pretenda regular, atacando, violando o desmejorando las garantías de los derechos constitucionales y de los derechos humanos de los ciudadanos, por razones de seguridad nacional, o por circunstancias especiales de conflictos sociales, estado de guerra interna y otras conmociones sociales o revoluciones sociales de subversión armada; como por ejemplo, se ataque, o se atropelle y desconozca el principio de legalidad, prohibición de la retroactividad benigna, admisión de la analogía, retroactividad maligna de la ley que agravia a los principios fundamentales del Derecho Penal de los Tiempos Actuales; violando los fundamentos del Derecho Penal garantista, democrático, proporcional y de la pena justa correccional.

Las dictaduras burguesas-capitalistas de extrema derecha nazi-fascistas, fascistoides de corte militar, civil o cívico-militar, y autócratas, son renuentes a observar y respetar los principios fundamentales de las normas rectoras del Derecho Penal de los Tiempos Actuales. Sancionan leyes penales aberrantes, autoritarias y draconianas, que denominan:; “Leyes de Seguridad Nacional”. Estas leyes de gran potencia represivas, violan flagrantemente los derechos constitucionales y los derechos humanos de los ciudadanos, en nombre del orden social, la seguridad jurídica y tranquilidad pública, del régimen capitalista, periférico, subdesarrollado, dependiente y neocolonial del imperialismo norteamericano.

En ningún caso, se podrá invocar circunstancias excepcionales para justificar la sanción de leyes penales de excepción, para justificar el atropello de los derechos y libertades fundamentales de la persona humana, como estado de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, como justificación oficial para sancionar leyes penales draconianas y talionales de excepción, de la “venta pública”, que agravias al Derecho y a la justicia, así como a la vida democrática del pueblo.

(*) Doctor en Derecho. Profesor de Filosofía y Ciencias Sociales. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada “Antonio Guillermo Urrelo” de Cajamarca. Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Criminología de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo. Autor de muchas publicaciones, entre ellas “Delito de Narcotráfico”, “Criminología” “Teoría del Estado y del Derecho” y “Delitos sexuales”.