Revista Jurídica Cajamarca

Acerca del concepto histórico del estado de derecho

Jorge Luis Salazar Soplapuco (*)

Sumario: I Introducción. II. Formulación histórica. III. Definición. IV. Características. V. Bibliografía

I.    INTRODUCCIÓN

La idea de los Derechos Fundamentales con la del Estado de Derecho paradójicamente van unidas, pues la concepción de los derechos ligada a la idea de la libertad, de la dignidad de la persona como tal, requiere al mismo tiempo para fundamentarlos y ejercitarlos, la existencia de un ente colectivo debidamente formalizado, es decir del Estado. Podría decirse, que esa tensión dialéctica entre individuo y Estado, entre persona y colectividad ha marcado la historia de la  humanidad.

Pues bien, mi intención en este pequeño trabajo, es acercarme a las formulaciones ius filosóficas que han fundamentado y dado contenido a lo que se ha denominado Estado de Derecho.

No se trata de analizar el surgimiento histórico del Estado como tal, sino de describir las teorías sobre la justificación de un tipo de ordenamiento político que, de acuerdo a la historia, ha servido para la existencia de los derechos fundamentales. .

II.                FORMULACIÓN  HISTÓRICA DEL CONCEPTO

«El siglo XIX es el siglo del Estado de derecho o, según la expresión alemana, del Rechtsstaat »[1].   Si bien el Estado de Derecho como fenómeno político social  «se institucionaliza de modo coherente por primera vez y con un cierto carácter general tras la Revolución Francesa»[2],  su elaboración doctrinal conceptual se produce en Alemania durante el siglo XIX, en el transcurso del cual los iuspublicistas germanos gestan toda una Teoría del Estado y de su sometimiento al Derecho[3]. Enseguida el término fue aceptado por la doctrina italiana y la española, aunque con menor entusiasmo y generalidad por la francesa. Posteriormente, el término se introduce, en todos los sistemas constitucionales iberoamericanos[4].

Los iuspublicistas germanos no sólo contribuyen a diseñar el concepto europeo-continental del Estado de Derecho sino además elaboran una tipología del Estado que sirvió para luego identificar los rasgos centrales que el nuevo Estado debería contener. Así por ejemplo, el Estado de Derecho, o «Estado bajo el régimen de derecho», se distingue del «Machtstaat»  o «Estado bajo el régimen de fuerza», es decir, el Estado absoluto propio del siglo XVII, y del «Polizeistaat», el Estado bajo el régimen de policía, vigente, en el régimen del despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de los súbditos, característico del siglo XVIII. Con estas fórmulas se indican tipos ideales que sólo son claros conceptualmente, porque en el desarrollo de la realidad político-social de Europa deben darse por descontado aproximaciones, contradicciones, contaminaciones y desajustes temporales que tales expresiones no registran. Estas, no obstante, son útiles para recoger a grandes rasgos los caracteres principales de la sucesión de las etapas históricas del Estado moderno.[5]

Contexto histórico en que se formuló el concepto

Dadas las circunstancias históricas en donde operan los iuspublicistas alemanes, principios del siglo XIX, el término Estado de Derecho se formuló en un contexto relativamente contradictorio a lo que posteriormente vendría a significar, en razón de que todavía la vigencia del «principio monárquico» suponía en las «monarquías limitadas» existentes en aquel periodo, por ejemplo del Imperio prusiano, la subsistencia para el poder de la Corona y de su Ejecutivo de determinadas zonas de inmunidad frente al Derecho. Más plena era sin duda la aplicación del modelo que, desde las últimas décadas del siglo anterior, estaban haciendo los constitucionalistas anglosajones y franceses.

La doctrina mayoritariamente reconoce que el origen del Estado de Derecho está vinculado al liberalismo y al ascenso social de la burguesía a finales del siglo XVIII y principios del XIX, pues lo que hace la doctrina jurídico-publicista alemana es recoger el espíritu de la revolución francesa de 1789. Corresponde al propósito de reducir y limitar el poder estatal, enmarcándolo dentro de los límites fijados por unas leyes objetivas, iguales para todos. Esta idea liberal surge frente al Estado absoluto anterior, en que el soberano ejercía su poder de forma prácticamente ilimitada. Autores como Locke, Kant, Rousseau y Montesquieu completaran el cuadro del Estado liberal de Derecho mediante la afirmación de un elemento material: los derechos «innatos» del individuo (vida, propiedad y libertad) y la regla técnica que les sirve de garantía: la ley y la separación de poderes.[6] 

Entonces, podemos concluir que el concepto de Estado de Derecho se va gestando a partir de una determinada fase histórica de la evolución del ordenamiento jurídico-político y social de la Europa continental, caracterizado por el tránsito del Estado absoluto al Estado liberal de Derecho, o lo que algunos han denominado el «tránsito a la modernidad».[7]

El paso del Estado absoluto al Estado de Derecho, en su primera formulación Estado liberal de Derecho, se prepara por la progresiva consolidación de ideas y doctrinas que afectan a los cimientos mismos que sustentaban el absolutismo y que quebraron las raíces de su legitimidad. Así, el poder personal será erosionado por el valor enorme de la ley, la nomofilia y el gobierno de las leyes; la unidad del poder por la separación de poderes. Son dimensiones que afectan a su legitimidad de ejercicio. La legitimidad de origen del poder absoluto se quebrará con las doctrinas contractualistas, que basan la legitimidad en el consentimiento y, en consecuencia, en la valoración del principio de las mayorías. A través del objeto o la finalidad del pacto social nos encontraremos también con los derechos de las personas en general. Los derechos del estado de Naturaleza se convertirán en derechos fundamentales y razón principal del pacto.

Durante este periodo histórico, la burguesía formada por los nuevos propietarios, industriales y comerciantes que habitaban en las ciudades, trastocaron el sistema absolutista para hegemonizar  el poder político y asegurar también su dominio económico. De esta forma, los grandes dogmas del pensamiento liberal, imperio de la ley, separación de poderes y reconocimiento de los derechos y libertades del individuo, se convierten en la base ideológica del Estado de Derecho surgido de las revoluciones burguesas del siglo XVIII.[8]

El liberalismo concibió al Estado de  Derecho, desde la perspectiva de quien afirma los derechos y libertades fundamentales, porque tales derechos eran considerados como los valores principales que convenía reconocer y tutelar. Cuando la sociedad se adhiere a tales principios, es decir cuando la burguesía logra su triunfo político, el concepto de Estado de Derecho alcanza plena vigencia. El Estado de Derecho se convierte «en un principio de cultura», es decir en un factor legitimador del poder, tanto es así que modelos antagónicos con su contenido material, se han declarado ser Estado de Derecho.

A estas alturas, surge una pregunta: si las condiciones materiales (sociales y productivas) estaban dadas para la transformación del ancient regimen; cuáles fueron las formulaciones ius-filosóficas o políticas sobre las cuales la burguesía diseñó su modelo de organización política.

Como una aproximación podemos sistematizar tres construcciones justificadoras del nuevo ordenamiento estadual: el contractualismo, el estatalismo liberal y el positivismo. Estas formulaciones en el fondo son justificaciones ideológicas, es decir, son el constante trabajo político y filosófico alentado por la burguesía, para reemplazar al teologismo medieval en la legitimación del nuevo orden político. Diluida la fe en la autonomía y libertad individual, sólo quedaba la razón y ésta asumió la labor de justificar el nuevo orden político.

No nos estamos refiriendo a cualquier ordenamiento político. Los filósofos del siglo XVIII, se esforzaron por legitimizar un orden político que tuviera en cuenta al hombre como centro gravitante y sólo fue a posteriori de la revolución francesa, que ese nuevo orden ideado y construido por Francia, Inglaterra y Estados Unidos, se empieza a llamar Estado de Derecho. Los europeos orgullosos de su creación suelen explicar el surgimiento de este ordenamiento político como una secuencia natural de su historia económica y social, obviando que en su construcción hubo formulaciones contradictorias y retrocesos que siempre hay que tener en cuenta para entender cabalmente el contenido de este concepto. En mi opinión, lo que sí configura un aporte universal, es que su formulación política se ha acercado mucho más a la praxis que cualquier otro modelo estadual habido en la historia.

a.  EL CONTRACTUALISMO  DEL SIGLO XVII Y XVIIII Y EL ESTADO DE RAZÓN

Suele definirse a las teorías contractualistas como «aquellas construcciones teóricas que pretenden explicar la existencia de la sociedad y del orden político en base a un contrato o pacto entre los hombres que estaría en  el origen de toda sociedad»[9]. No es que el contrato realmente existió sino que «es una suposición, hipótesis, ficción o construcción teórica» utilizada mayormente para «crear la idea racional o jurídica del Estado, como debe ser, y de dar así un fundamento a la obligación política en el consenso expreso o tácito de los individuos a una autoridad que los representa o los encarna» y por otro lado, el objeto del contractualismo no es explicar la existencia de la sociedad y el Estado sino más bien, fundamentar una determinada concepción de la sociedad y del orden político. [10]

El contractualismo, propuesto por Hobbes (1588-1679), desarrollado por Locke (1632-1704), Rousseau (1712-1778) y Kant (1724-1804), aparece impulsado por el individualismo, la filosofía que sitúa al hombre como realidad-fundante, presupuesto religioso, filosófico, político, social y económico del mundo moderno. El contractualismo sirve para encontrar una nueva justificación a las relaciones sociales y políticas una vez deshecha la unidad religiosa, que había servido de elemento integrador del mundo medieval, lo que significó también el quiebre de las bases teóricas teológicas que justificaban el orden social y político. De igual forma el contractualismo significó la justificación de los intereses sociales, políticos y económicos de la burguesía, clase social en acelerado proceso de consecución de un papel predominante en el desarrollo de los hechos históricos a partir del «tránsito a la modernidad». [11]

El individualismo, el racionalismo y los intereses de la burguesía convivirán sintetizados en las teorías contractualistas a lo largo de los siglos XVII y XVIII. El principio individualista entra de lleno en la filosofía política moderna a través de las teorías contractualistas; permitiendo una construcción «perfectamente racionalista» que explica las relaciones entre el individuo, la sociedad y el Estado, y la necesidad de nuevas relaciones e instituciones políticas, de acuerdo con el nuevo espíritu de la época moderna: «el contrato social era el único camino posible que quedaba para justificar la existencia de las instituciones sociales y políticas una vez que la razón humana se había erigido en criterio último de valores» [12].

Estas instituciones fundamentadas en una «construcción» contractualista deberán mantenerse fieles al principio de que la individualidad, lejos de desaparecer ante el poder de la sociedad y la autoridad del Estado, es la base de su garantía y el reconocimiento de la libertad personal y de la igualdad moral y jurídica frente a ellos. El respeto al individuo es la instancia que limita la legitimidad de actuación de los poderes públicos. En definitiva, las teorías contractualistas tratarán de garantizar el reconocimiento moral y jurídico de la personalidad de los individuos en sus relaciones sociales y jurídicas.

En el siglo XVIII «su despliegue supondrá el rechazo de la legitimidad del Estado Absoluto, y la sustitución de sus fundamentos por la idea del consentimiento, que supone una limitación del poder en su origen, y conduce también a los conceptos de soberanía popular y de igualdad originaria que abren perspectiva a los derechos fundamentales, entendidos ya como derechos positivos»[13]. Su base racionalista y abstracta del contractualismo será también una consecuencia de la ideología ilustrada y de sus precedentes en el siglo anterior. Las Declaraciones de Derechos americana y francesa tienen un fundamento contractualista, aunque si abandonamos el punto de vista exclusivamente formal, aparece la otra faz del contractualismo como ideología de dominio, conservadora, que consagra el estado de cosas y fundamenta y consolida un estado de propietarios.

En todo caso, estas doctrinas del pacto social, suponen la apertura de una serie de perspectivas que impulsaran en la historia a los derechos fundamentales y también a las teorías democráticas y finalmente al Estado de Derecho. La propia idea del contrato parte de la individualización de los contratantes, esta perspectiva individualista, contraria al comunitarismo y al gremialismo medieval,  presupone derechos en los contratantes y la necesidad de su positivación. El contractualismo,  impulsor de los derechos, concibe al Estado para garantizarlos.

Reformulado el contractualismo absolutista  del siglo XVII y principios del XVIII, ahora se postula que el individuo sujeto del contrato, no es ya un titular que enajena su libertad y que la somete al gobierno, sino que aparece como un titular de derechos naturales que escoge libremente y que atribuye la autoridad a los propios contratantes. Wolff será, entre los iusnaturalistas racionalistas, el más fiel representante de esa corriente que «atribuye el imperium a los propios miembros que se unen en el contrato». Estamos ante los precedentes de la idea de soberanía popular, que actuara en la revolución liberal vinculada a la idea de Estado de Derecho y derechos humanos.[14]

El concepto de soberanía que construyó Bodino, para identificar el poder absoluto y explicar el monopolio en el uso legítimo de la fuerza, se puede construir desde el contrato como soberanía popular y como soberanía nacional. Rousseau y Siéyes representan ambas concepciones. La soberanía en Rousseau está evidentemente vinculada a su concepción del contrato social, es decir, del acto por el cual un pueblo es un pueblo. El pacto social alumbra la voluntad general propia de ese «cuerpo moral y colectivo» que es el yo común de la república. Pero para él, esa soberanía, expresión del contrato, debe ejercerse directamente, pues es incompatible con la idea de representación, concepción que no tendrá fortuna en la evolución posterior del Estado liberal.

La soberanía  también puede representarse, a través de un hombre o de una asamblea de hombres, con lo que aparece la teoría de la representación que formulará Hobbes en el Leviatán y que extenderán los filósofos del siglo XVIII como Diderot, D’Holbach o Siéyes. El parlamentarismo será consecuencia de la idea de representación frente o ante la imposibilidad de la democracia directa que era la esencia del contrato social roussoniano. La soberanía deviene en principio de las mayorías como formación de la voluntad de los representantes, en una institución colectiva, cuya expresión política es el Parlamento. Aun así, en el siglo XVIII, esos representantes sólo pueden serlo de un sector de la población, los propietarios y las personas cultas. El sufragio para elegir a los representantes sólo les pertenecerá a ellos y los elegidos serán sólo de ese sector. La igualdad de los derechos  políticos no es todavía una realidad.[15]

El contrato que supone la soberanía y la representación de los contratantes trae consigo también la idea del consentimiento, idea que debilita decididamente la legitimidad del Estado absoluto. Locke ya afirmaba que el gobierno civil se basaba en el consentimiento del pueblo, en la voluntad del cuerpo político. Por tanto, la voluntad política se expresa originariamente a través del pacto que consagra los compromisos  fundamentales del consentimiento y del principio de las mayorías, que es el cauce para las manifestaciones ordinarias de voluntad.

El consentimiento del pacto se puede identificar con la idea del poder constituyente. El consentimiento en la acción cotidiana del Gobierno es el poder constituido. En Siéyes, la Constitución de un cuerpo político supone «darle una organización formal y leyes apropiadas para llenar aquellas funciones a las cuales se le ha querido destinar». Sostiene que estas leyes de la Constitución son llamadas fundamentales «porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas»[16]. Aparece aquí el carácter normativo de la Constitución y la idea de construcción jerárquica del Ordenamiento que tiene como norma suprema la Constitución. En ese ámbito surgirán los derechos políticos, como derechos a participar en la formación del poder constituyente y del poder constituido. Esas ideas suponen la exclusión de los privilegios y del papel preponderante de la nobleza y del clero. La igualdad jurídica supone que sólo por el principio de las mayorías se manifiesta la voluntad de las instituciones. Dirá Siéyes: «(...) que una nación no ha podido jamás estatuir que los derechos inherentes a la voluntad común, es decir a la mayoría, pasen a la minoría. La voluntad común no puede destruirse a si misma. No puede cambiar la naturaleza de las cosas y hacer que la opinión de la minoría sea la opinión de la mayoría».

En Rousseau la voluntad general también se deduce de cálculo de los votos, es decir del principio de las mayorías. Pero para él no estamos ante la expresión de la mayoría de los individuos, de las voluntades particulares, sino que en cada uno de nosotros se puede reconocer la voluntad general a través del examen racional. Así con el voto mayoritario se sabe si una ley es conforme a ese querer común que representa la voluntad general, y que “es inmanente y completo en cada uno de nosotros”. Interesa señalar que el principio de las mayorías es condición de la validez, pero no puede asegurar la justicia; sólo el fin y el contenido de las normas validas darán un paso hacia la justicia. En ese sentido los derechos fundamentales recogidos en normas válidas sí suponen un criterio de justicia.

Del principio del pacto social se deduce toda la transformación de la legitimidad de origen, de la soberanía nacional y popular, del consentimiento de los gobernados y se deducen el principio de las mayorías, clave de la legitimidad de ejercicio, y también los derechos del hombre y de la construcción del concepto del Estado de Derecho.

Esta idea viene a afirmar que el hombre, al ser la realidad fundante, también es el origen del Estado, pues este «cuerpo político» no es más que la expresión de cada individualidad quien entrega parte de su libertad y en un pacto entre todos se somete a la voluntad general representado por el Estado. La teoría  se concretiza en el poder soberano del pueblo de establecer el orden político acorde con su voluntad, orden político que debiera reconocer la libertad como derecho ya existente. Pero esa libertad no es absoluta, sólo es efectiva como parte y sometida a la voluntad general del soberano. Esas limitaciones impuestas a la libertad por el soberano representando por la sociedad política, se concreta en la Constitución política, dando lugar al surgimiento del Estado de Derecho, pues ese Estado producto del pacto social «no puede ir mas allá de los derechos que le delegan los hombres».[17]

Estas ideas ligadas al derecho natural de libertad y la propiedad que posee el hombre, fueron las que triunfaron en la revolución francesa y que utilizó la burguesía para justificar en un primer momento, el nuevo ordenamiento político constitucional que origino Francia revolucionaria.

Paralelamente a este proceso, Kant desarrolla una teoría del «nuevo Estado», sobre la base de la libertad, la razón y  la ley, notas que fueron la cúspide del desarrollo ius-filosófico y político del Estado de Derecho en una primera etapa.

A continuación haremos un breve repaso de los postulados kantianos y sus repercusiones en el diseño político de sus ideas.

Propuesta de Kant: El Estado jurídico

La construcción teórica normativa (en la acepción jurídica de la palabra) del Estado de Derecho se inicia principalmente con Kant quien refirió el fin del Estado a la realización y restablecimiento del derecho, precisamente con la expresión Estado de Derecho. «Ese enfoque encontró pronto una fundamentación más precisa y rigurosa no referida al derecho como fin del Estado, sino a la subordinación de este  a aquél y la consiguiente responsabilidad jurídica de los gobernantes y de los funcionarios públicos».[18]

Kant afirma la tesis del iusnaturalismo iluminista, de que el Estado es un medio y una condición para asegurar y garantizar las respectivas esferas de libertad de los ciudadanos, por medio del derecho, pero ese objetivo del Derecho, no debe asumirse con fines paternalistas. Kant concibe la libertad política como aquella situación «en  la que nadie me puede obligar a ser feliz a su modo (como él se imagina el bienestar de los otros hombres), sino que cada uno puede buscar su felicidad personal de los demás a tender a este fin, de forma que su libertad pueda coexistir con la de cualquier otro según una ley universal (es decir, la de no lesionar el derecho de los demás».[19] Lo cual es contradictorio con el gobierno paternalista «(...) cuyos súbditos, como si fueran menores de edad, deben comportarse pasivamente y esperar del jefe del Estado la determinación del modo en que deben ser felices [lo cual] constituye el peor despotismo que se puede imaginar»[20]. Por tanto, para Kant si el derecho sólo debe garantizar la libertad sin otorgarle su contenido, en un Estado de Derecho la máxima ley que conserva su validez y suprema autoridad, es aquella constitución política que garantiza a cada uno su libertad mediante la ley.

Entonces, el Derecho es asumido como condición de coexistencia de las libertades individuales, que atribuye al Estado su garantía, mediante su no injerencia, el libre desarrollo de la libertad. La postura kantiana recuerda en este punto a la concepción de Locke cuando señalaba que: «La libertad de los hombres consiste en tener una norma firme según la que vivir, común a todos los miembros de la sociedad y emanada del poder legislativo en ella constituido; una libertad de seguir mi libertad en todos los casos en que la ley no lo prohíba, y de no hallarse sometido a la eventual, incierta, ignorada y arbitraria voluntad de otra persona»[21]. Se trata, por tanto, de una concepción de la libertad como fundamento y meta del Estado de Derecho, de clara inspiración liberal.

En sus obras Kant también emplea el término libertad en sentido positivo, es decir autonomía o participación de los ciudadanos en la elaboración de las normas que deben regular su conducta. Así, se lee en su opúsculo sobre «La Paz perpetua» que la libertad jurídica consiste en «la facultad de no obedecer a ninguna ley externa, salvo a aquellas a las que yo he dado mi consentimiento» [22]

El contractualismo de Kant se basa en que la idea del contrato que da origen al Estado y a su autoridad jurídica coactiva no es un hecho histórico, sino que se entiende como una idea racional que consiste en obligar a cualquier legislador a hacer sus leyes «como si éstas hubieran surgido de la voluntad conjunta de todo el pueblo, y en considerar a todo súbdito, en cuanto pretende ser ciudadano, como a su dicha voluntad él hubiera prestado su consentimiento»[23]. Por tanto el Estado debe basarse en la participación o consenso de los ciudadanos pues de ello depende la legitimidad de las leyes. A través del contrato «todos  (omnes et singuli) confieren al pueblo su libertad externa, para recuperarla nuevamente de inmediato, como miembros de un ente común, es decir, del pueblo en cuanto Estado. No se puede afirmar que el hombre en el Estado haya sacrificado a un cierto fin una parte de su libertad externa innata, aunque haya abandonado completamente la libertad salvaje y sin ley para reencontrar nuevamente su libertad general no disminuida en la sumisión a la ley, o sea en su estatuto jurídico, porque esa sumisión deriva de su propia voluntad legisladora» [24].

En Kant la libertad se asume como fundamento del Estado, no tanto como un concepto empírico, sino principalmente como «una idea de la razón». Kant sostiene que la situación de los ciudadanos, considerada como situación puramente jurídica, se funda en los siguientes principios a priori: la libertad de cada miembro de la sociedad, como hombre, la igualdad de él mismo frente a cualquier otro, como súbdito, y la independencia de cada miembro de la comunidad, como ciudadano. «Estos principios –explica Kant- no son leyes  ya dadas por un Estado instaurado, sino leyes que por sí hacen posible la constitución del Estado según los principios de la pura razón que emanan del derecho externo del hombre». Por tanto conceptualiza al Estado de Derecho como Estado de razón, esto es, como la condición a priori (exigencia universal de la razón) para un coexistencia libre a través del derecho, entendido este, a su vez, como normatividad racional, «porque la razón constituye el único fundamento de cualquier posible legislación positiva». Con ello el Estado es, al mismo tiempo, Estado de Derecho y Estado de justicia y «no existe entre uno y otro no sólo antítesis, sino ni tan siquiera distinción».[25]

Esta posición formal-racional de Kant conlleva una justificación del poder omnipotente del soberano, un culto a la legalidad, a la negación del derecho de resistencia cuando esa legalidad carece de legitimidad. En consecuencia en el marco de estos postulados, constituyen una consecuencia lógica, la necesaria y racional existencia del Estado para la realización del derecho. Si con la abstracción del mundo fenoménico se parte de la identidad nouménica entre el Estado y el derecho, desaparece cualquier posible contradicción entre ambos términos: el Estado ya no puede negar al derecho porque se negaría a si mismo, ergo, a su vez, tampoco el derecho puede “resistir” al Estado porque ello equivaldría a negar su propia fuente de validez.

Así entendido, el Estado de Derecho ha representado históricamente uno de los elementos básicos de las concepciones constitucionales liberales, aunque no es en absoluto evidente que ser incompatible con otras orientaciones político-constitucionales. Antes por el contrario, en su origen, la fórmula fue acuñada para expresar el «Estado de razón» (Staat der Vernunft) o «Estado gobernado según la voluntad general de la razón y orientado sólo a la consecución del mayor bien general», idea perfectamente acorde con el despotismo ilustrado.[26]

Sin embargo PÉREZ LUÑO, entiende que este formalismo Kantiano no necesariamente conlleva a conceptualizar al Estado de Derecho sin contenidos materiales, pues  éste fue asumido «como un tipo de Estado con exigencias de contenido o materiales que se cifraban en a) La necesidad de una organización y regulación de la actividad estatal guiada por principios racionales, que deben traducirse en un orden político justo. El Estado de Derecho es concebido como un Estado racional bajo la terminología de Estado de la racionalidad; b) El rechazo de cualquier tipo de transpersonalismo en la definición de los objetivos del poder. El Estado no es una institución  puesta al servicio de fines trascendentes de carácter divino, ni de los intereses de quienes gobiernan, sino que se halla en función del beneficio de todos los individuos que lo integran; c) Limitación de las tareas del Estado a la garantía de la libertad, la seguridad y la propiedad de sus ciudadanos a través de la ley, concebida como norma general emanada de los representantes de  la voluntad popular »[27].

Podemos ir concluyendo este punto, señalando que desde el contractualismo iusnaturalista  el concepto de Estado de Derecho no era una categoría puramente formal e inocua respecto a los objetivos y contenidos de la legalidad, a la que debía someterse en bloque la actividad política estatal, pues sitúa en el núcleo de su función legitimadora y de su propia justificación lo que había sido la razón de ser de su nacimiento: la lucha contra el absolutismo, así como la liberación de los individuos  de la arbitrariedad de los reyes y nobles. 

Este planteamiento es recogido por ejemplo en R. Von Mohl (1799-1875) profesor de Derecho Constitucional que como hemos visto divulgó el término Estado de Derecho. Para el referido profesor el Estado de Derecho es el Estado racional que ha surgido tras lenta evolución de las cuatro especies anteriores: Estado patriarcal, patrimonial, teocrático y despótico. Cree Von Mohl, que el Estado debe limitarse a ejercer su poder en la esfera de las relaciones públicas, sin inmiscuirse en el campo privado del individuo, con ello asume un concepto material del Estado de Derecho a saber: un Estado liberal[28].

En el sustrato de estas teorías, el profesor Pérez Luño, encuentra una definición del Estado de Derecho entendido como aquel Estado que «nació, por tanto, como una formula de compromiso que implicaba aunar diversas garantías formales, proclamadas por una Constitución que consagrara la división de poderes y el principio de legalidad, con una serie de garantías materiales, ya que el primado de la ley reposaba en su carácter de expresión de la voluntad general y en su inmediata orientación a la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos. Incluso se ha llegado a afirmar que, en estas formulaciones iniciales del Estado de Derecho, la noción de legalidad suponía una síntesis de la idea liberal manifiesta en la defensa  de los derechos individuales, con la idea democrática concretada en la concepción de la ley como producto de la voluntad general »[29]. 

Estado ‘etico-formal’, el estatalismo contrario al contractualismo

Ahora bien, las formulaciones racionalistas de Kant acerca del Estado de Derecho alimentaron una definición exclusivamente del Estado de Derecho vinculada a la autoridad estatal como tal y completamente indiferente a los contenidos y fines de la acción del Estado.

Se produce, por esta vía, una transformación del Estado de Derecho en ‘Estado ético’, en la medida en que lo que era racionalidad formal a priori pasa a identificarse con la concepción del Estado como un valor metafísico y absoluto. El Estado ético aparece así al igual que en el planteamiento kantiano, como producto de una racionalidad universal, que responde a una racionalidad diferente: la supeditación de las libertadas individuales a los fines del Estado. Con lo cual la relación individuo y Estado se invierte, ya no es el individuo la razón del Estado, sino éste es el interés supremo del individuo.

Hegel, sublimando la idea del Estado, replantea, sobre premisas mucho más radicales que Kant, la necesidad de una legitimación absoluta y universal del Estado, concibiéndolo como si fuera la prueba del «paso de Dios por el mundo» y que tiene su fundamento en «la fuerza de la razón que se realiza como voluntad». Hegel parte de la idea de que el Estado es un fin en si mismo y la condición necesaria para la realización de la libertad, de lo que se infiere que el Estado tiene un derecho supremo frente a sus componentes, los súbditos o ciudadanos, «cuyo deber básico es el de ser miembros del Estado»[30] .

Por ello el Estado no puede ser definido por un contrato y su esencia no consiste en la protección de la vida y la propiedad de sus individuos, antes bien el Estado es algo superior que reclama para sí esa vida y esa propiedad y exige el sacrificio de ellas. En función de esas premisas Hegel opone a la idea democrática de la soberanía popular, que, a su entender reposa en una imagen confusa y vacua del pueblo, la idea de una soberanía estatal que concibe al pueblo como totalidad orgánica y se realiza en la persona del monarca, quien a su vez personifica a la nación, a la tradición a la idea universal del Estado ético.

En  esa perspectiva, Federico Julio Stahl (1802-1861) siguiendo las propuestas hegelianas, defiende el sentido formal ideal del Estado de Derecho, como parte de un reino moral, que es el criterio ético supremo. El reino más alto es el reino de Dios prometido por la religión cristiana. En la tierra se encuentra el mundo moral fundado sobre la vida interior y el libre obrar de los hombres, que es un grado más bajo que el anterior.

En ese marco, si para  Stahl el fin del Estado consiste en la realización del reino moral, ya no puede ser Estado de Derecho aquél que tienda a realizar el derecho, sino Estado que alcanza sus fines legalmente. Para este autor germano, no existe otro derecho que el positivo, por tanto la idea de los derechos inalienables, naturales e inviolables, es una afirmación peligrosa que crea inseguridad al Estado, por ello el Estado de Derecho consiste solamente en la superioridad de la ley o en la legalidad de la administración y de la justicia.[31] Por tanto el fundamento del Estado de Derecho reside en la exigencia de que el propio Estado «fije y determine exactamente los cauces y límites de su actividad, así como la esfera de libertad de los ciudadanos, conforme a derecho»[32],  consecuentemente esto no suponía en absoluto que el Estado renunciase a su poder o que se redujese a mero ordenamiento jurídico a fines administrativos propios o la simple defensa de los derechos de los individuos, con lo cual sus postulados no se alejaban de la idea del Estado de policía, aunque se trasladaba el acento desde la acción libre del Soberano a la predeterminación legislativa.

Resulta evidente, en todo caso, que a partir de ese proceso de conversión de lo que en Kant había sido exigencia absoluta de racionalidad como parámetro para la legitimación del Estado, en la idea hegeliana del Estado ético se hacía muy difícil, prácticamente imposible, avanzar en la construcción del Estado de Derecho. En efecto, la concepción del Estado como totalidad objetiva resultaba incompatible con los requisitos del Rechsttaat tendentes a hacer de la legalidad un límite de la acción estatal y a reconocer unos derechos empíricos en pro de los ciudadanos.

Esta concepción del Estado de Derecho ha sido utilizada por diversas doctrinas políticas autoritarias, las mismas que, inclusive, aceptan el término de Estado de Derecho para legitimar sus propios regímenes estatales[33].

Critica al contractualismo: Surgimiento del Estado liberal de Derecho

En el proceso de construcción del concepto de Estado de Derecho el liberalismo juega un rol fundamental, pues fue a partir de sus posturas iusfilosóficas y políticas, que se desarrolla el moderno concepto de Estado de Derecho entendido en su sentido liberal. Su construcción supuso en un primer momento, una critica dura contra el contractualismo roussoniano y sobre todo una relectura de la revolución francesa, tal como veremos a continuación.

Los liberales centran su crítica en dos aspectos: por un lado, una critica a la constitución como programa, como norma directiva fundamental pues ésta evocaba el espectro jacobino de la soberanía popular y de la democracia directa; a lo que unía la imagen, igualmente inquietante, de un poder constituyente permanentemente movilizado, de una sociedad civil unificada en la perspectiva de una común voluntad política. Por otro lado, la burguesía liberal ya en el poder requería de un diseño político que permitiera satisfacer su necesidad de estabilidad, la búsqueda de un desarrolló gradual, tranquilo y ordenado, capaz de satisfacer en primer lugar la generalizada aspiración al bienestar individual y capaz, por ello, de relegar decididamente al pasado las llamadas revoluciones a la virtud de los ciudadanos y por tanto, su crítica va dirigida a la inestabilidad política y social que originó la revolución francesa y que trataron de impedir a toda costa[34].

Critica al poder soberano popular como fuente del Estado

En primer lugar la polémica se dirige contra el constructivismo racionalista, contra la idea de que la sociedad pueda ser gobernada, dirigida o programada a partir de principios directivos contenidos  en una constitución creada por el cuerpo soberano constituyente, libremente querida y pactada.

Con ello cuestionan de raíz la revolución francesa no porque critique la idea de los derechos individuales, que por el contrario el liberalismo entiende representar, sino porque piensa que la  revolución está gravemente comprometida por su vocación política voluntarista, que conduce inevitablemente a un ilimitado poder del pueblo o de su representantes para cambiar la constitución y las reglas del juego. Desde el punto de vista liberal, el pecado original de la revolución es precisamente éste: haber querido crear artificialmente una esfera autónoma de la voluntad política denominada constituyente, a partir de la cual se pretendía gobernar racionalmente toda la sociedad acabando inevitablemente por aplastar su infinita complejidad, sus múltiples articulaciones.[35]

El modelo de sociedad civil que trata de organizar la burguesía ya en el poder político, no tienen necesidad ahora de sentirse constituyente; le basta con sentirse sociedad de individuos que progresan de manera tranquila y ordenada, con la plena seguridad de sus posesiones y bienes y en la actuación de los fines que cada uno se ha asignado.

Sobre esta base, parece posible una primera y breve conclusión: el liberalismo decimonónico sólo repudia, en realidad, la versión jacobina y voluntarista de la revolución; pero una vez realizada tal operación de sustracción, se ponen en relación de perfecta continuidad con los principios de 1789, revalorizando la vertiente de garantía y descubriendo a este fin al necesario contribución de las doctrinas históricas británicas. En primer lugar, hay que decir que la constitución, como norma directiva fundamental de la revolución francesa desaparecerá del horizonte del liberalismo europeo del siglo pasado, pero volverá a ser indispensable cuando se trate de reconstruir las democracias europeas occidentales después de la caída de los regímenes totalitarios.[36]

Búsqueda de la estabilidad social e institucional

En la constitución, entendida como norma directiva fundamental, está contenido también un segundo peligro: el de una continua inestabilidad de los poderes constituidos, perennemente amenazados en su misma legitimación por la presencia de un poder constituyente teóricamente capaz de cambiar en cada momento el significado fundamental de la constitución. Se descubre así, desde el punto de vista liberal, que la constitución cono norma directiva fundamental de los revolucionarios franceses amenazaba al mismo tiempo, la autonomía de la sociedad civil y a la estabilidad de los poderes públicos, dando lugar a un dirigismo estatalista, o a un contractualismo revolucionario que continuamente reclamaba al pueblo el ejercicio del poder constituyente.

Constant criticando el estatalismo dirigista, decía que Rousseau «(...) al trasladar a la época moderna una extensión del poder social, de la soberanía colectiva, que pertenecía a otros siglos (...) ha proporcionado sin embargo funestos pretextos a más de una tiranía. (...) Creyeron -refiriéndose a Rousseau y a sus seguidores- que todo debía ceder ante la voluntad colectiva y que todas las restricciones a los derechos individuales serían ampliamente compensadas por la participación en el poder social».[37]

Estamos frente a la segunda cara de la crítica liberal a la revolución. Esta había sido, por una parte, demasiado estatatalista y dirigista, demasiada propensa a reformar la sociedad sobre la base de la norma fundamental elegida, pero asimismo demasiado contractualista, dispuesta a configurar los poderes públicos en función de las necesidades y de las voluntades de los individuos y de las fuerzas sociales. De manera sintética: demasiado Estado en la sociedad, pero también demasiada sociedad en el Estado. [38]

Resumiendo, la cultura liberal rechaza la constitución como norma directiva fundamental, en nombre de una mayor autonomía de la sociedad civil de los particulares; pero rechaza también lo que en su lógica puede considerarse el exceso opuesto, es decir la tendencia contractualista a hacer derivar las instituciones políticas de las voluntades, de los intereses y de las necesidades de los individuos y de las fuerzas sociales. Rechaza por ello, no solamente la supremacía del poder constituyente como motor primero de la constitución concebida como norma y directiva fundamental, sino también la supremacía de la sociedad civil de los particulares como fundamento de la constitución, situación que influirá en exceso en la esfera de la política y de las instituciones haciéndolas depender de la voluntad de los individuos y de las fuerzas sociales.

El estatalismo liberal como garantía de estabilidad

Por tanto, a partir de la inestabilidad continental que se inició a partir de la revolución francesa, la burguesía liberal en el poder está obligada a buscar soluciones nuevas y distintas a las formuladas por las revoluciones de finales del setecientos. Desde el punto de vista liberal, aquellas revoluciones -no olvidemos que Francia en poco menos de un siglo tuvo cuatro revoluciones 1789-91, 1848, 1850, 1878- habían producido una cultura de los derechos y libertades incapaz de garantizar condiciones mínimas de estabilidad.

El liberalismo europeo continental tiene necesidad de acudir al estatalismo quien le aporta seguridad y estabilidad institucional y social, y que se manifiesta en la fórmula del Estado de Derecho. Por una parte «de Derecho», porque se empeña en la tutela de la sociedad y de los individuos frente a las exigencias dirigistas de los poderes públicos, pero por otra parte también plenamente Estado, porque se empeña en la defensa de las instituciones políticas frente a la misma sociedad civil.[39]

Esta tarea de estabilización y de consolidación se realiza afrontando el problema desde su raíz, es decir, negando que la configuración de la autoridad, la legitimación de las instituciones políticas derive del poder constituyente de los ciudadanos, de su manifestación de voluntad, del contrato social.  Desde el punto de vista liberal, mientras se permanezca en esa cultura revolucionaria de impronta voluntarista y contractualista, se está condenando a tener instituciones políticas débiles, presas fáciles del partido vencedor de turno, continuamente oscilantes –como demostraban los mismos acontecimientos franceses de 1789 en adelante– entre la tentación radical y la autoritaria. En ese sentido, el liberalismo está más influenciado por el modelo estatalista, el estatalismo liberal apuesta por eliminar este lado de la revolución, por restituir a las instituciones políticas su autonomía y su legitimación distinta a la de la revolución contractualista.

La idea de nación, como fuente histórica del Estado liberal

Con ese fin, el liberalismo utiliza y difunde un nuevo concepto. En el lugar de un pueblo que pacta sus derechos y obligaciones, los liberales sitúan a la nación, como fundamento más estable y sólido de las instituciones políticas. Para los liberales, la nación ya no es el sujeto del poder constituyente. La nación es una realidad histórico-natural que no se determina por la libre voluntad de los individuos,  y que, a su vez, no determina de manera contractualista los caracteres de las instituciones políticas. La nación, con sus instituciones, es producto de la historia.

Sobre todo en Alemania, pero no sólo en Alemania, pierde importancia progresivamente la idea de que la constitución es el resultado de una libre y consciente elección de la voluntad del pueblo o nación. De tal manera que, la critica liberal a la revolución encuentra en el concepto de «nación» el antídoto contra el voluntarismo y el contractualismo revolucionario.[40]

Por ello no es causal que en Europa y en sus colonias de manera gradual, va desapareciendo a lo largo del siglo XIX y parte del siglo XX, la idea de que la constitución y las mismas instituciones políticas son generadas por una decisión política fundante, realizada en sentido constituyente o, en cualquier caso, por la voluntad determinada de manera contractualista de los individuos. Las instituciones son al contrario, fruto de la historia y de la experiencia de una cierta nación; por ello no son ilimitadamente modificables. Tienen un carácter y no otros porque así, y no de otra manera, han sido estructurados por la historia de la nación, por el suceder de las generaciones.

Este viraje produce unas consecuencias trascendentales, porque sobre esta base, todos los discursos decimonónicos liberales sobre los derechos y libertades tienden a asentarse más sobre el Estado y su derecho que sobre la constitución, como sucedía en sus tiempos de las revoluciones. Es decir que el primer intento del liberalismo fue precisamente abandonar la supremacía de la constitución -tanto la Constitución como norma directiva fundamental como la constitución como norma fundamental de garantía- del pasado, considerándola como fruto especifico del tiempo de las revoluciones que debe ser superado en nombre de nuevas exigencias. Ese renovado protagonismo del Estado en lugar de la constitución, se manifiesta  en pleno siglo XIX en dos direcciones fundamentales: la idea del Estado de Derecho y su derecho: el Código Civil y la administración publica.[41]

El estatalismo liberal encuentra en el Código Civil una manifestación normativa de primera magnitud. Gracias al Código, el liberalismo europeo puede finalmente pensar en el derecho positivo del Estado como un Derecho cierto y estable -la celebre certeza del Derecho- que los jueces aplican de manera segura, garantizando a los individuos las posiciones jurídicas subjetivas fijadas por la ley. Por el lado de los derechos fundamentales la tutela de los derechos garantizados por la Constitución, se sustituye por la certeza del derecho garantizado por el Código y por la ley, es decir por el Derecho positivo del Estado.

Esa es la primera conquista del estatalismo liberal: poner en el centro y en la cumbre del sistema de fuentes del Derecho la ley del Estado y, proporcionalmente, reducir el espacio de la Constitución, que ahora es sobre todo Frame of govermnent, instrumento de organización de los poderes públicos más que auténtico acto de fundamentación y tutela de los derechos  y libertades.[42] Se consolida desde otra perspectiva, entonces, la primera característica esencial en lo que se vendría a llamar el Estado de Derecho, como el Estado sujeto al derecho producido por los órganos del Estado.

El positivismo en la idea del Estado de Derecho

Un peso significativo para la conformación de la idea del Estado de Derecho, debe reconocerse a la progresiva influencia del positivismo jurídico formalista en la teoría germana del derecho público. Desde sus premisas el Estado de Derecho dejará de ser entendido kantianamente como un Estado limitado por la razón, y pasará a convertirse en un Estado limitado por el Derecho positivo, es decir un Estado que se autolimita por sus propias reglas.

Este proceso de formalización se inicia con F. J. Stahl para quien el Estado debe ser Estado de Derecho. «Ello supone que el Estado debe delimitar y garantizar a través del derecho su actuación,  así como realizar la idea ética del Estado, que no vienen entendida como un fin o contenido trascendente a la realidad estatal, sino como la propia sacralización de la autoridad estatal, o sea del poder del monarca.». [43]

El positivismo formalista se convierte, de ese modo, en la teoría jurídica y política de la burguesía liberal, eliminando progresivamente del concepto del Estado de Derecho las exigencias de contenido iusnaturalista, todavía presentes en la obra de Kant. El resultado fue el Estado de Derecho liberal burgués que, en palabras de Rudolf Wiethölter, supuso «La Constitución y el derecho de sufragio restringido a sólo tres clases, la garantía perfecta de la vida, de la libertad y de la propiedad; fue unidad, derecho y libertad», en vez de ser «libertad, igualdad y fraternidad», supuso la igualdad ante el derecho y en el derecho, pero no la igualdad de derechos de posibilidad y de participación. Por ello la libertad y la igualdad fueron entendidas de manera formal, o más exactamente, en sentido negativo, constituyendo derechos de defensa contra el Estado, no derechos de participación en la comunidad.

El profesor PÉREZ LUÑO[44] precisa que la teoría del Estado de Derecho elaborada por Otto Mayer, Thomas Gerber, Laband y Jellinek que alcanza su pleno desarrollo, en su orientación positivista formalista, en la obra de Hans Kelsen constituye la expresión más acabada del Estado liberal de Derecho. Sus rasgos definitorios pueden cifrarse en:

-          Una aparente despolitización del Estado, que lejos de proponerse la realización de fines políticos propios, aparece como un instrumento neutro y disponible para asegurar el laissez faire, esto es, para garantizar jurídicamente el libre juego de los intereses económicos. Para  ello se consuma la fractura entre sociedad y Estado al independizar la organización y reproducción del poder político de cualquier conexión con la sociedad. Estos presupuestos se traducen, en la práctica, en la cobertura ideológica de los intereses de la burguesía. El Estado liberal de derecho funciona como un Estado al servicio de la burguesía, dificulta el ejercicio del derecho de asociación, abandona el mercado a los económicamente poderosos y reconoce una libertad e igualdad en el plano formal, que no tienen correspondencia en el terreno social ni económico.

-          Tendencia hacia la identificación del concepto de Estado de Derecho con el principio de legalidad, lo que implica el sometimiento de la Administración a la ley, así como la posibilidad del control jurisdiccional de su actos. Ahora bien, la supresión de cualquier referencia al contenido material de la legalidad termina por conducir a una identificación absoluta entre legalidad y Estado de Derecho o, lo que es igual, entre el Estado y Derecho. De ahí resulta sencillo concluir como Kelsen lo hiciera que todo Estado, por el mero hecho de serlo, es un Estado de Derecho. 

III.             DEFINICIÓN

Como hemos visto, la definición del Estado de Derecho se ve impregnada de las distintas formulaciones que han justificado su existencia, pero sobre todo de los intereses que tal formulación política defendía. Históricamente el Estado de Derecho, en su primera formulación el Estado liberal de Derecho, es el heredero natural del Estado absoluto[45], haciendo esta constatación histórica y recogiendo las teorías que le otorgaron justificación y legitimidad en su aparición y consolidación como ordenamiento político podemos ensayar una definición.

Por ejemplo de Hayek define que: «Nada distingue con más claridad las condiciones de un país libre de las que rigen en un país bajo un gobierno arbitrario que la observancia, en aquél de los grandes principios conocidos bajo la expresión Estado de Derecho. Despojada de todo su tecnicismo, significa que el Estado esta sometido en todas sus actuaciones a normas fijas y conocidas de antemano, normas que permiten a cada uno prever con suficiente certidumbre cómo usar la autoridad en cada circunstancia sus poderes coercitivos, y disponer los propios asuntos individuales sobre la base de este conocimiento»[46]

Por otro lado un concepto moderno, lo encontramos con el profesor Elías Díaz para quien el Estado de Derecho es «el Estado sometido al Derecho; es decir, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de Derecho consiste así fundamentalmente en el ‘imperio de la ley’: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresión de la voluntad general»[47]. Para nuestro autor la constitución del Estado de Derecho se caracteriza por un alto grado de formalización, circunstancia que permite  disociar los elementos constitutivos de dicho Estado de la base sociológica sobre la que ellos surgieron.

En esta realidad se funda la posibilidad y la existencia del Estado de Derecho en las condiciones presentes, tan distintas a las del siglo XIX. El alto grado de formalización de la constitución del Estado de Derecho se manifiesta en que sus principales elementos estructurales como la división de poderes, el concepto de ley como norma general y abstracta, el principio de legalidad de la Administración, la garantía de los derechos fundamentales y la independencia de los tribunales llevan en sí mismos las condiciones de su eficacia. «Si dichos elementos estructurales se dan, se da al mismo tiempo sus eficacia». [48]

III.             CARACTERÍSTICAS ESENCIALES

Desde 1904, el famoso ius publicista alemán Otto Mayer[49] explicaba que la idea del Rechtsstaat, en el sentido de Estado liberal, se caracteriza por la concepción de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y se concreta en: a) la supremacía de la ley sobre la Administración; b) la subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la Administración puedan incidir sobre ellos; c) la presencia de jueces independientes con competencias exclusivas para aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la Administración del Estado. De este modo, el Estado de Derecho asumía un significado que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación de poderes; un significado particularmente orientado a la protección de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administración.

Con estas formulaciones, la tradicional concepción de la organización estatal, apoyada sólo sobre el principio de autoridad, comienza a experimentar un cambio. En sentido general, el Estado liberal de Derecho consiste en el acondicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recíproco establecido por la ley.

Ahora bien, en nuestro días, Estado de Derecho no significa simplemente el poder sometido a normas, sino algo más: que el poder se ejerce únicamente a través de normas jurídicas que los mandatos del poder adoptan la forma de normas jurídicas.

En su concepción actual, el Estado de Derecho ha ido incorporando sucesivas exigencias que vienen a completar lo que sigue siendo razón de ser de este modelo de dominación pública. Así podemos citar como características fundamentales del Estado de Derecho en nuestros días las siguientes:  [50]

a.       Primacía de la ley, que regula toda la actividad estatal, tanto la esfera ejecutiva como jurisdiccional, pero que se concreta especialmente en el principio de legalidad de la Administración.

b.       Separación de poderes del Estado, como garantía de la libertad y freno de posibles abusos.

c.       Principio de legalidad de la administración.

d.       Reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales incorporados al ordenamiento constitucional.

III. a.  PRIMACÍA O IMPERIO DE LA LEY

Este principio tiene vieja raigambre, pues data de tiempos medievales, y se ha considerado rasgo peculiar de la Constitución inglesa. Aunque autores han señalado la procedencia germánica y feudal del Rule of Law, basado en las recíprocas relaciones del rey con sus súbditos y los derechos y deberes que implica tal relación. Fue incardinado luego en el common law, como resultado de las disputas entre los tribunales y la Corona en los siglos XVI y XVII.[51]

Por principio de legalidad debe entenderse la vinculación de los diferentes poderes del Estado a la ley; a esa ley que ha sido elaborada por la representación popular asentada en el Parlamento. Sólo en su referencia a dicha norma encuentran pues tales poderes la condición –entendida aquí, según veremos de inmediato, en su doble acepción, a la vez como fundamento y como condicionamiento- de su capacidad de actuar.

De ese modo, el principio de legalidad es para ellos, al mismo tiempo: un principio de legitimidad, en cuanto que su actuación queda apoyada así en un derecho democráticamente consentido, y un principio de limitación formal o jurídica, en cuanto que su actividad halla en dicho Derecho la frontera del obrar legitimo. Ahora bien, concretar el cómo y el hasta dónde de esta vinculación a la ley es una compleja y a veces complicada labor de técnica jurídica, cuyas consecuencias no son precisamente banales y que constituyen el verdadero interés del tema que nos ocupa.[52]

Pero el autor precisa que «no  todo imperio de  ley, da como resultado Estado de Derecho». Lo que en definitiva diferencia, pues, de manera más tradicional y sustancial al Estado de Derecho es su concepción del  «imperio de ley como expresión de la voluntad popular»; es decir, creada desde la libre participación y representación de todos los ciudadanos. Sin la ley, el ordenamiento jurídico, no posee ese origen democrático, podrá haber después imperio de la ley (de esa ley no democrática) pero nunca Estado de Derecho. Desde luego que cuanto mayor y mejor, en cantidad y calidad, sea dicha participación en las decisiones, mayor legitimación y mejor legitimidad tendrán esa democracia y ese Estado de Derecho. [53]

Las implicaciones teóricas y prácticas que se desprenden de tal concepto son decisivas pues el Estado entonces se fundamenta, en y desde los valores y exigencias éticas que constituyen el núcleo de su misma coherencia interna y de su justa legitimidad. Su raíz está precisamente en el valor de la libertad personal, de la autonomía moral y de todo aquello que la hacen más real y universal. [54] Si el Estado de Derecho imperio de la ley en democracia, entonces «resulta evidente que aquél es y habrá de ser por encima de todo imperio de la ley fundamental, imperio de la Constitución. Desde este punto de vista resulta obvio (casi tautológico) que todo Estado de Derecho es Estado constitucional de Derecho»[55].

III. b. SEPARACIÓN DE PODERES

Genéricamente, la separación de poderes es una técnica que pretende dividir el poder entre diversos titulares buscando una mayor y eficaz garantía de la libertad de los ciudadanos. El profesor Garrorena señala que hablar de ‘poderes’ es hablar de ‘relaciones de entre poderes’, es decir, de ‘relaciones de fuerza’ al modo newtoniano, cuya resultante no es otra cosa que la libertad; división a la cual, además, lo que la caracteriza es que la misma se realiza conforme a un criterio de distribución que –como veremos dentro de un momento, y como es coherente con la idea del Estado de Derecho- es primariamente jurídico. [56]

El origen y fundamento de esta teoría los encontramos en la formulación de Montesquieu, quien dividiera el poder del Estado entre diversos titulares, en atención, inevitablemente, a la función que realizan respecto del ordenamiento jurídico. El Parlamento crea el Derecho, es decir ejerce la potestad legislativa, aunque es cierto que ya no crean todo el Derecho; el Gobierno, o poder ejecutivo ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con el ordenamiento constitucional y legal establecido es decir, aplica y desarrolla el Derecho; y el poder judicial ejerce la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar la juzgado con una independencia absoluta que garantiza la plena autonomía de su función y le convierte en solventador autorizado de los conflictos surgidos en la aplicación de dicho Derecho.

Esa es, en el fondo, la matriz original de la división de poderes, matriz que la vida y la historia han complicado después en gran medida, pero que la Constitución sigue recogiendo con innegable nitidez. Y cada día se admite que la idea germinal de Estado de Derecho es precisamente la distinción entre el poder judicial y los demás poderes, lo que sigue constituyendo un principio fundamental de garantía para la convivencia pues el sistema de partidos hace que la distinción entre el Ejecutivo y el Legislativo juegue cada vez menos ese papel, por esencial que sea para otros.

III. c.  LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

Como se ha dicho, en el origen del concepto de Estado de Derecho se sitúa el intento de controlar jurídicamente al Poder Ejecutivo. Esa exigencia se expresa hoy en el llamado principio de legalidad de la administración, que supone la necesidad de que la actividad de la Administración se subordine siempre a las leyes emanadas del Parlamento.

En la tradición iuspublicista occidental, no ha habido una única forma de entender este principio,  sino dos formas distintas. Una aparece vinculada al origen del concepto de Estado de Derecho, es decir en la doctrina iuspública alemana del siglo XIX. El dualismo germánico se sustenta en la teoría de los regímenes montados sobre el deseo de fortalecer al Ejecutivo y, consecuente, reconocedores de una legitimidad dual: la legitimidad histórica autónoma del rey y la legitimidad soberana del parlamento. Estamos frente a una concepción relacional, un poder legitimo que gobierna el Rey y una comunidad cuya representación legítima limita o condiciona.[57]

Entonces, de manera muy general, el principio de legalidad de la administración puede enunciarse como exigencia de sometimiento de la administración a la ley, es decir la sumisión de ésta a la ley, «se manifiesta, sobre todo, a través de un sistema de control y responsabilidad de la Administración, sistema que asegure su comportamiento conforme a Derecho y que sirva de garantía para la seguridad jurídica de los particulares».[58]

III. d. DERECHOS Y LIBERTADES

 «Los derechos fundamentales, constituyen la razón de ser del Estado de Derecho, su finalidad más radical, el objetivo y criterio que da sentido a los mecanismos jurídicos y políticos que componen aquél». La democracia, demanda no sólo la participación en las decisiones sino también en los resultados, es decir, en derechos, libertades y necesidades. El Estado de Derecho en su empírica y  también racional vinculación e interrelación con la democracia, lo que hace es convertir en sistema de legalidad tal criterio de legitimidad; y en concreto, en esa segunda perspectiva, institucionaliza de uno u otro modo esa participación en resultados, es decir, garantiza, protege y realiza unos u otros derechos fundamentales.[59]

Por tanto, una manifestación esencial del Estado de Derecho es la aceptación constitucional del principio de la dignidad  humana y de la correlativa necesidad de garantizar jurídicamente los derechos y libertades fundamentales del ser humano. El Estado de Derecho, por tanto,  es ante todo, un Estado garante de la libertad individual; y ésta –la libertad- es uno de los valores con lo que el mismo parece corresponderle a su propia naturaleza política.[60]

Finalmente, quiero agregar que el concepto de Estado de Derecho, es un concepto histórico, es decir cada contexto social y económico donde este se ha configurándolo ha añadido alguna característica esencial a su contenido en la medida en que el contenido mínimo de éste, es decir la garantía de los derechos fundamentales, se ha perfeccionando y ampliado. Cabe pues, en pleno inicio del siglo XXI y frente a los retos que nos presenta el trinomio: democracia, diversidad y libertad, ir dialogando  sobre los nuevos contenidos que podrían aparecer en la conceptualización del Estado de Derecho para nuestros nuevos tiempos.

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NOTAS:

(*) Docente de la Universidad Nacional de Cajamarca. Docente de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo. Magister en Derecho Internacional,  Universidad de Bruselas. Doctorando de la Universidad Carlos III de Madrid, España.

E-mail: jorgesalazar29@hotmail.com

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