Revista Jurídica Cajamarca

El derecho a la intimidad y el avance de la informática

Juan Francisco Arana Chalco (*)

1.      LA INFORMATICA Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD

La evolutiva acción de la computadora en la vida del hombre es evidente lo que en un inicio era tan solo propio de filmes en el genero de la ficción, hoy en día es mas que la realidad palpable donde la computadora como herramienta tiene una participación en todas las actividades del ser humano. Y en el derecho no es la excepción, dado que el campo de acción de la computadora se ha trasladado a todo tipo de actividades, licitas e ilícitas, reguladas y no reguladas.

Según una encuesta realizada por la firma MORI USA. de Princeton([i]), Se entrevisto a 10.395 personas, en 11 países de América Latina. Según el estudio, apenas un 16% de los latinoamericanos consultados tiene computadora en casa, poco más de un cuarto del 69% de EE.UU. y no muchos más la usan en la oficina. La Relación es de 19% frente al 51% de los estadounidenses..

Según este estudio los jóvenes comienzan a cerrar la brecha con EE.UU. la diferencia entre los estadounidenses y los latinoamericanos que usan PC es de 4 a 1 a escala general y casi de 2 a 1 entre los de 18 y 29 años.

Se habla usualmente de la informática, telemática, ofimática, conceptos asociados, propio del impacto del desarrollo tecnológico en nuestra vida diaria, y se habla de las llamadas tecnologías de la información y la comunicación.([ii])

Los problemas de una nueva frontera del derecho, que abre una perspectiva que aún ha de tratarse, ya que el nuevo territorio se extiende al futuro, ...la sociedad tecnológica, cuya protagonista es la computadora, esta caracterizada por la rapidez de su desarrollo y sus innovaciones que obligan al observador a proceder en el sentido mismo de una experiencia de formación([iii])

La informática según un alcance en el Diccionario de la Lengua Española es el conjunto de conocimientos científicos y técnicos que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de calculadoras electrónicas.

Nuñez Ponce,  señala la informática es la ciencia de la información, el procesamiento de los datos mediante el uso de la computadora.

La informática tiene relación con otras ciencias, siendo parte de las matemáticas, base electrónica, auxiliar de casi todas las ciencias.

La información es un bien inmaterial e incorporal, bien mueble desde el sentido jurídico, desde el sentido económico es susceptible de satisfacer una necesidad, objeto de oferta y demanda, fuente inagotable de conocimientos desde el sentido cultural.

La evolución de la informática, entendida como la ciencia del tratamiento automático de la información y su utilización popular en los últimos años, son algunos cambios que han influido en el vertiginoso cambio social que estamos viviendo.([iv])

La computadora tal como la conocemos hoy en día, es un invento que no contando con 50 años de antigüedad ha ingresado a nuestras vidas en todos los campos, cada vez con aplicaciones de mejor nivel y con constantes evoluciones en la arquitectura física de la computadora y en las aplicaciones o también llamada arquitectura lógica.

El empleo de computadoras permite la acumulación de información en gran número, además del empleo de técnicas para ordenar la información y a su vez mecanismos de almacenamiento con mayor rapidez y capaz de ser guardados en espacios reducidos.

La tecnología ha posibilitado un progreso en los sistemas de procesamiento de datos con rapidez, capacidad y versatilidad para su uso, constituyendo una herramienta eficaz para la toma de decisiones.

Por otro lado las computadoras tienen la ventaja de poseer sistemas compatibles con otras computadoras con la facultad de establecer comunicación por ende intercambio de información, datos de toda índole, mediante simples terminales eléctricos, con hardware(soporte físico) y software(soporte lógico) mejorados cualitativamente y cada vez con menores costos, ello posibilita el manejo de grandes cantidades de información, sobre cada individuo, que en forma dispersa constituye información sin mayor relevancia, pero en una combinación, intercambio o conjunta es capaz de determinar perfiles personales([v]).

Esos datos pueden ser tomados por una simple inscripción en un concurso en línea, o en una inscripción para asociarte a un correo electrónico gratuito, o en la guía telefónica online([vi]), etc.

Mediante la utilización de técnicas informáticas y la transmisión de datos entre ordenadores, con su capacidad de proceso se puede ejercer un control social y, sin que la persona llegue a percatarse, interferir en su vida([vii])

El avance de la informática ha posibilitado el desarrollo de sistemas de procesamiento de datos, ya sea automáticos autogenerados por mecanismos electrónicos  o mecánicos es decir con intervención directa de la mano del hombre.

La legislación inglesa, como la de otros muchos países, prevee que cuando una persona pasa la noche en un hotel inscriba su nombre, su dirección y la fecha en el registro del citado hotel. Por tanto, no sería imposible averiguar actualmente todos los desplazamientos de una persona determinada durante digamos los últimos cinco años.

Si se consultan los libros de registros de todos los hoteles de Inglaterra. Bastaría con encargar a alguien que fuera visitándolos uno a uno, y todos procesados en su ordenador; bastaría accionar una consulta para que encuentren en segundos nos da una ficha con todas las estancias de la persona investigada en los hoteles que hubieren utilizado.([viii])

El tema de la intimidad con relación al avance de la informática ha sido preocupación de distintos países, y ello se ha materializado en legislación para proteger a sus ciudadanos contra los riesgos de la informática.

2.      EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU

El derecho a la intimidad reconocido constitucionalmente ha establecido la prohibición de suministrar información que afecte la intimidad personal y familiar por parte de los servicios informáticos, es decir plasma la inquietud del legislador respecto a los avances tecnológicos de los sistemas informáticos y su potencial mal uso, contrario al derecho de intimidad

Nuestra Constitución Política del Perú de 1993 en su artículo 2 inciso 6 establece

Que toda persona tiene derecho: a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.([ix])

Similares elementos contienen la constitución española de 1978, respecto a la protección del derecho a la intimidad, donde refiere en el art.18 que se garantiza a la intimidad personal y familiar, además señala los limites del uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar.

Durante la redacción de la Constitución Política del Perú de 1993, el Constitucionalista Carlos Torres y Torres Lara, señalo que era de necesidad el colocar este inciso en nuestra Constitución debido a que nos encontramos en una sociedad informatizada.

Además el Dr. Torres y Torres Lara, menciona que en constituciones modernas como la Constitución del Brasil, de Colombia o de Portugal, en otros casos leyes especiales, como en Estados Unidos, normas que protejan a las personas de los excesos que se pueden cometer a través de la informática, tanto el sector público como en el privado.

En el inciso 6 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú señala “A que los servicios informáticos, com-pu-tarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”([x]); respecto a la alusión a los servicios informáticos, se coincide con la postura del Dr. Enrique Bernales Ballesteros en su obra La Constitución de 1993: Análisis comparado, señala el error de hermenéutica legislativa en que incurren los constituyentes de circunscribir el concepto de servicios informáticos, entendiéndose como aquellos como aquel archivo de información que necesariamente deben estar computarizado, es decir colisiona con la expresión " a que los servicios informáticos estén computarizados o no " en lugar de servicios informáticos debería ser cambiado con el termino servicios de información, a fin de salvaguardar los aspectos mas diversos de la vida en defensa si de la intimidad personal y familiar, por ejemplo la historia clínica, registro de notas, archivos policiales, etc. El espíritu de la norma es la de referirse a todos los que tengan información, al margen de la técnica de acopio y registro que utilicen sea computarizado o no.

La prohibición de divulgar la información se extiende a los servicios de información privados o del Estados porque la violación de la intimidad no es realizada por quien tiene autoridad, sino por todo aquel que divulga información([xi]).

En primer lugar, la información sobre una persona, es un derecho de la persona y por lo tanto hay que proteger a esas personas cuya dignidad hemos declarado que vamos a respetar y promover hay que apoyarla para que pueda defenderse del mal uso de la informática.

Ocurre, señor Presidente, que en los últimos años -y esto no pudo ser previsto en la Constitución del 79, aunque algo se aludió al tema- hemos sufrido una verdadera revolución informática; de tal manera que, ya ahora sí podemos decir que estamos dentro de una sociedad enormemente informatizada. 

En ciudades enormemente informatizadas, el uso del dato personal es sumamente peligroso si es que no se establecen las garantías constitucionales del caso para proteger a las personas; por eso, las constituciones más modernas, como la última del Brasil, Colombia o concretamente Portugal, han establecido ya, -y en otros casos leyes especiales, como en Estados Unidos- normas que protejan a las personas de los excesos que se pueden cometer a través de la informática, tanto el sector público como en el privado ¿cuáles son esos derechos? ([xii]).

Derecho a la Intimidad, a la privacidad; estos conceptos no han sido entendidos siempre de la misma manera. Para una concepción moderna fue decisiva la formulación realizada por Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis el año 1890 en el articulo intitulado "The Right Of Privacy ([xiii])", publicado por la revista americana Harvard Law Review, en traducción significa el derecho a la privacidad; que el Dr. Juan Espinoza en su artículo tutela jurídica del tratamiento de los datos personales frente a la informática([xiv]) nos da una concepción no de la del derecho a la privacidad como un derecho específico  sino como la síntesis de las situaciones jurídicas existenciales de las personas, menciona el Dr. Espinoza que de estos derechos generales madres se disgregan los derechos especiales o hijos.

Es decir señala la bondad de establecer en el marco legal con un numerus apertus es decir establecer una apertura a la aparición de nuevas situaciones que pudieran surgir y llegar a tener la tutela jurídica necesaria, de conformidad a los avances de la tecnología o de nuestra realidad.

El desarrollo jurisprudencial ha influido en el desarrollo del right of privacy superando la limitación conceptual producto de su traducción literal, dando paso al derecho general de la personalidad como lo denomina el Dr. Juan Espinoza Espinoza.

Los ordenamientos jurídicos basados en el Civil Law, no han adoptado un modelo general de la personalidad, si no que reconocen legislativamente un elenco limitado de derechos de la persona; modelo diseñado por el código civil francés.

El Juez Cooley lo define como un Derecho que cada individuo tiene de permanecer aislado, de permanecer solo, y no ser arrastrado a la publicidad([xv]).

Varner y Stone señalan que la intimidad significa el derecho a la soledad, a los contactos o de un equipo de trabajo, y el derecho al anonimato y a la distancia con respecto a extraños.

Georgina Battle lo define como el derecho que compete a toda persona a tener una esfera reservada en la cual desenvolver su vida sin que la indiscreción tenga acceso a ella.

Westin señala que la esencia de la privacidad es el derecho del individuo a ejercer control de aquella información de sí mismo que desee compartir con otros, de la cantidad que de la misma facilite a otros, del momento en que desee hacerlo.

El Dr. Guillermo Cabanellas define la intimidad como la parte personalísima y reservada de una cosa o persona. Su revelación puede originar responsabilidad cuando cause perjuicio y haya dolo o grave imprudencia, pero si se trata de actividad preliminar del delito, entonces la denuncia resulta en deber.

Coincidiendo con el Doctor Valentín Carrascosa López, el concepto es genérico y varía de una legislación a otra es decir de una realidad a otra, el menciona la diferencia en el tratamiento de datos de soltera, considerados como información pública en la legislación española, sin embargo considerado que no debería ser revelado, porque se atentaría contra la intimidad en la legislación inglesa.

Además de modificar el concepto de intimidad con el paso del tiempo existe una colisión con el denominado derecho a la información, de establecer el limite entre ambos derechos y señalar que el derecho a la intimidad es absoluto sería utópico, sin embargo la intimidad, el bienestar físico, la parte emocional y la espiritual conforman un todo, siendo de necesidad su protección.

El desarrollo de los avances tecnológicos, y en particular la informática, posibilitan el acopio de gran cantidad de información, de distinta índole, aparición de bases de datos públicas y privadas, almacenadas en soporte magnético, discos de lectura y otros, susceptible de tratamiento, intermediación, marketing, intercambio, por tanto constituyéndo en una industria portentosa.

Establecer los pilares para la regulación y protección de los datos personales es importante para salvaguardar el derecho a la intimidad.

Nuñez Ponce señala la información de carácter personal contenida en las bases de datos puede ser accesada sin consentimiento por medios informáticos y telemáticos,  vulnerando derecho a la intimidad si se tratan de personas naturales, y la confidencialidad, secreto industrial, etc. si se tratan de personas jurídicas.

3.      INTERNET COMO ESCENARIO DE PROTECCION DEL DERECHO A LA INTIMIDAD

Sobre todo con el avance de la tecnología, en el Internet, el también llamado ciberespacio ha surgido como una revolución en materia de información.

La International Network of Computer (Internet), es una herramienta que permite a un individuo el poder de accesar a una gama de información que se encuentra en cualquier parte del mundo, realizar transacciones financieras, descargar software, música, información, acceder a los centros de documentación más importantes, gozar de una oferta de entretenimientos y publicitar la información que uno desee.

Ya en los inicios de 1980 el término de ciberespacio fue  acuñado por William Gibson en una de sus primeras obras de ciencia ficción cuya temática era el desarrollo de las computadoras en el futuro.

El ciberespacio es un microcosmos digital en el que no existen fronteras distancias ni autoridad centralizada ([xvi]).

Su potencialidad como medio de difusión es ilimitada, día con la aparición de software de alta calidad y con menor cantidad en bits de información.

Existen en países más desarrollados y con una población de usuarios de Internet importante donde existen propuestas legislativas para la protección de información personal en Internet, es el caso de los Estados Unidos.

Como es el caso cuando las compañías on line que utilizan esta información de sus clientes para ser vendidas a otras firmas o compañías, por ejemplo un proveedor de Internet que se fusiona con otra, o en virtud de un proceso de marketing, decide vender sus bases de datos, de sus clientes, pues existe una preocupación de los legisladores en conjunto señalan el deseo de proteger la privacidad puede crear una gran desconfianza e impedir el desarrollo del comercio electrónico ([xvii])

Jean Camp, una profesora asociada en curso de Política de Datos de la Universidad de Harvard, autora del libro Confianza Y Riesgos En El Comercio Por Internet señala en contraposición a la denominada Privacy conocida así en la doctrina anglosajona. La gran ventaja de Internet para los consumidores es que reduce el tiempo de intercambio de información entonces hablar, ordenar cosas, organizar, todo llega a ser lejanamente más fácil, si todo usuario requiriese políticas de datos para cada lugar que ellos visitan por cada interacción, entonces pasaría protegiendo la intimidad anulando las ventajas de Internet ([xviii]).

Puede enviarse y recibirse todo tipo de información a través de Internet y a un más se pone a disposición pública a través de bases de datos de dominio público e inclusive de bases de datos de dominio privado pero con acceso público como el Intranet, que son objeto de ataques informáticos, por ende de la sustracción de información personal.

Las autopistas de la información entrañan también un grave riesgo para la protección de los programas. Asimismo la facultad de intercambiar informaciones a distancia puede generar importantes peligros para la protección de datos personales ([xix]).

Existen ingentes cantidades de información contenidas en bases de datos, constituidos con distintos fines, sea de investigación como es en el caso de CAS, uno de los mas grandes bancos mundiales en todo lo concerniente a química, asimismo otras bases de datos con fines meteorológicos, otras con fines de recopilación de jurisprudencia y legislación, otros con fines de educación como ERIC, o bases de datos que contiene nombres de textos de biblioteca y de noticias en los diarios.

Como también bases de datos informativos que contienen a disposición los números telefónicos y con tan solo ingresar el nombre se ubica el numero telefónicos.

Como también bases de datos diseñadas en los servicios secretos y que almacenan información estrictamente confidencial.

Se conoce que uno de los ficheros más desarrollados en materia de informática policial es la del Reino Unido, donde contienen datos sobre millones de personas, así como en Alemania, Francia, Estados Unidos.

Pueden existir respuestas técnicas con el fin de proteger la intimidad, mediante el diseño de sistemas de seguridad especializado tendiente a establecer mecanismos de protección en Internet, como programas de encriptación, certificados digitales, filtros, los cortafuegos, los ciberpolicias, etc.

PROGRAMAS DE ENCRIPTACION

La criptografía es la ciencia que protege los datos.

Son programas que permiten la conversión de un mensaje o documento en lenguaje natural en textos que utilizan un lenguaje en clave que posibilita que nadie excepto quien tenga la clave pueda descifrar el mensaje.

En la actualidad se ha implementado la tecnología PKI ([xx]) a los programas de encriptación que protegen la información a fin de que llegue sin cambios a su destinatario y que las personas que realizan las transacciones financieras, sean efectivamente quienes dicen ser.

FlLTROS

Aquellos programas informáticos que bloquean el acceso a determinados documentos o mensajes,  pero a otros no.

Evita el uso de los programas de envío de mensajes, tipo spam, es decir aquellos que son enviados en conjunto, generalmente con fines comerciales.

LOS CORTAFUEGOS

Predetermina el uso de un numero limitado de acciones limitando o impidiendo la transmisión de datos desde Internet o hacia Internet.

FIRMAS Y CERTIFICADOS DIGITALES

En el Perú nuestra legislación define como firma digital aquella firma electrónica ([xxi]), basada en una criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas a una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre si, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no pueden derivar de ella la clave privada.([xxii])

Posibilita la identificación de las partes que participan en relaciones comerciales a través de Internet. Dotándolas de la máxima rapidez y seguridad.

El certificado digital es aquel documento electrónico generado y firmado digitalmente por una entidad de certificación, la cual vincula un par de claves con una persona determinada confirmando su identidad.

CIBERPOLICIAS

Son especialistas en informática, dedicados a monitorear y ubicar a piratas informáticos, este tipo de especialistas ya existe en el extranjero donde el nivel de usuarios de Internet hace una necesidad el funcionamiento de este cuerpo de elite informática para la prevención de sabotajes informáticos, investigación y ubicación de organizaciones criminales.

En 1987 se formo una Brigada de Fraudes y Delitos Informáticos, en Chicago raíz de una serie de sucesos realizados a través de medios informáticos.

4.      PROPUESTA PARA EL DESARROLLO DE UN DERECHO A LA INTIMIDAD FRENTE A LOS AVANCES DE LA CIENCIA DE LA INFORMACION

El derecho a la intimidad es un derecho fundamental, inherente a la persona, secundado por la prohibición del suministro de información personal que afectan la intimidad personal y familiar, por ello es necesario el otorgamiento de un marco jurídico en el ámbito de la ley a fin de posibilitar una efectiva protección del derecho a la intimidad considerando los avances en materia informática.

La norma constitucional ha establecido con proyección un marco conceptual donde se pueden reglamentar a través de leyes, políticas de protección a la intimidad frente al avance tecnológico sin embargo el estado debe establecer políticas a fin de salvaguardar la información de tipo personal de acceso público que forma alguna pudiera perjudicar a la intimidad del ciudadano. Es decir una adecuada regulación de protección de datos personales.

Por otro lado coincidimos con la critica esbozada por el Dr. Sergio Bernales en cuanto es de necesidad la reforma constitucional del termino servicios informáticos. Considerando que el avance de la tecnología supera al termino y por ende la esfera de protección.

Concienciar al usuario de redes de información lo vulnerable que se encuentra su intimidad frente a los avances tecnológicos.

Se considera necesario la creación de una Oficina de Protección de Datos a fin de velar por la seguridad de la intimidad de las personas en la red.

NOTAS:

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