Revista Jurídica Cajamarca
Intervenciones fetales – aspectos médico-legales (*)
Genival Veloso de França (**)
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Intervenciones fetales – aspectos médico-legales (*)Genival Veloso de França (**)
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1. Preliminares
Se entiende por persona, en la concepción jurídico civil,
cualquier ser humano dotado de personalidad y poseedor de derechos y
obligaciones. La existencia de esa personalidad civil empieza desde el
nacimiento con vida, aunque sea reconocida una expectativa de derechos de
aquél que todavía se encuentra en el lecho uterino. De esta manera se
expresa el artículo 4º del Código Civil brasileño: "La
personalidad civil del hombre empieza con el nacimiento con vida, pero la
ley salvaguarda, desde la concepción, los derechos del nascituro
Por nascituro, por
tanto, se entiende aquel que fue concebido y todavía no ha nacido. Es el
ser humano que está por nacer, ya concebido en el vientre materno. La ley
no le confiere el título de persona, pero le resguarda, desde luego, sus
derechos futuros, a través de medidas que salvaguarden sus intereses
inalienables. De ese modo, se nota que no es tan sólo el recién nacido
el que comienza a merecer la protección legal. Aquél que apenas es una
esperanza de nacimiento tiene la protección de sus eventuales derechos.
Esto, bajo el aspecto de los derechos civiles. En lo que se refiere a la
óptica del derecho público, el Estado coloca al nascituro bajo protección incondicional,
cuando sanciona el aborto provocado, fuera de las situaciones de
antijuridicidad, entre los crímenes contra la vida, desde el momento de
la fecundación hasta instantes antes del parto.
A su vez, personalidad civil es la disposición genérica de
ejercer derechos y obligaciones, como persona jurídicamente capaz,
adquiridos después del nacimiento con vida, independiente de las
condiciones de viabilidad y de la calidad de vida.
Aunque la legislación brasileña establezca la personalidad civil
del hombre después de su nacimiento con vida, los derechos del nascituro están protegidos desde la fecundación, existiendo como
una institución propia e independiente, objeto de relación jurídica,
fundamentada en el respeto a la vida humana y en una expectativa de quien
viene a ser una persona. Hay incluso los que defienden, con cierta lógica,
el inicio de la personalidad jurídica desde la concepción, basados en
principios biológicos y morales. Tal teoría concepcionista se fundamenta
en la afirmación de que, si el nascituro
se considera sujeto de derecho, si la ley civil le confiere un
curador, si la norma penal lo protege incluyéndole, nada más justo que
se le reconociera también el carácter de persona y lo considerase con
personalidad jurídicamente autónoma. Ello porque el feto hereda,
transmite, demanda y, su muerte intencional es un crimen. La teoría genética
admite como ser humano aquél que tiene código genético definido, o sea,
a partir de la concepción. Los desarrollistas creen que la fecundación,
aun estableciendo las bases genéticas, el nuevo ser necesita de un cierto
grado de desarrollo, y, por ello, la vida empezaría desde el anidamiento,
para otros de la formación del córtex cerebral, o, incluso, a partir del
parto. 2. Consideraciones sobre la asistencia fetal
Actualmente, el feto no es más una unidad intocable. Puede y debe,
si necesario, ser considerado paciente, con la prudencia y la delicadeza
que exija cada caso. Sea en transfusiones de sangre de rutina en los
portadores de eritroblastosis,
sea ante desordenes fetales graves. Ello no quiere decir que hayan sido
subsanadas algunas dificultades de orden médica o ciertas implicaciones
de carácter ético-jurídico en sus procedimientos de diagnóstico y de
tratamiento, y sin olvidar que muchas de esas intervenciones todavía son
consideradas experimentales. De esa manera, es bastante justo que
determinados problemas, hoy diagnosticados más precozmente, se traten con
antelación, cuando se sabe que algunos de ellos no tendrían solución
posterior, por no poderse cambiar el curso de muchas enfermedades o
malformaciones.
Claro está que tales intervenciones intrauterinas no pueden ser
intempestivas y contumaces, sujetas
a cualquier exageración que el "modismo" favorece. Lo ideal sería
que el tratamiento se verificase después del nacimiento. Ello, no
obstante, no impide que pediatras, anestesistas, cirujanos infantiles, geneticistas,
neonatólogos, obstetras, perinatólogos y ultrasonografistas perfeccionen
técnicas de diagnóstico prenatal y medios de tratamiento en favor del
feto humano. Queda evidente, desde luego, que la asistencia al paciente
fetal es de competencia de los equipos especializados, donde cada uno
tiene su específica actuación y su debida responsabilidad,
principalmente cuando el feto presenta malformaciones o perturbaciones
amplias y complejas. Este es el primer principio. El segundo, es que,
aunque siendo una tarea de un conjunto de especialistas, ese equipo no
puede dispensar la atención de un responsable de estructurar las acciones
y evaluar los resultados. Y el tercer principio es que cada procedimiento
sea efectuado por el miembro del equipo que esté más capacitado para
ofrecer un mejor resultado para la criatura que va a nacer y para la madre
que permite la intervención.
Además, es necesario llevar en consideración otros aspectos,
como:
a) La decisión del momento apropiado para intervenir. Uno de los puntos más delicados y complejos alrededor de la asistencia
fetal es, sin duda, el momento exacto en que se puede efectuar un cierto
procedimiento médico porque tanto en las conductas de diagnóstico como
en las propuestas terapéuticas, se debe analizar los riesgos de la madre
y los riesgos del hijo que va a nacer. Ello, necesariamente, implica no sólo
en una evaluación clínica y propedéutica, teniendo en cuenta el mejor
instante de la intervención, pero también, en los aspectos éticos y
en las implicaciones de los derechos de la madre y del feto, de forma
equilibrada y capaz de evaluar el riesgo-beneficio y las implicaciones de
la responsabilidad profesional de todos los involucrados en la asistencia
del binomio madre-feto.
Otra dificultad está en el hecho de que esos recursos sean de
reciente conocimiento, muchos de ellos considerados como de carácter
experimental, teniendo en consecuencia, controversias e insinuaciones a
cada tipo de intervención. Algunas conductas de cuidados generales
prueban que ellos son útiles y otros más innovadores ya son contemplados
como tratamientos fetales eficaces e imprescindibles. Mas recientemente -
hacia finales de los 70 - se concluyó que todos esos procedimientos, sean
generales o específicos, son extremadamente útiles cuando administrados
de manera procedente. Hoy, se puede afirmar que, antes de ofrecerse
cualquiera procedimiento en favor de la salud o del bienestar fetal, se
debe estar de acuerdo con los siguientes criterios: 1 - haber sido la
enfermedad o el desorden fetal diagnosticado a través de los medios
propedéuticos actuales,
donde no se excluye la ultrasonografía; 2 - tener conocimiento con el
aval de la fisiopatología del mal como entidad considerada y conocida; 3
- probabilidad de cura y seguridad de la intervención en moldes
aceptables; 4 - discusión de la intervención propuesta con médicos no
involucrados y que los puntos de vista opuestos sean presentados a la
embarazada y a sus familiares. Además, la obtención del consentimiento
aclarado de la madre o de su representante legal y la aprobación por el
Comité de Ética del Hospital, y que cada caso de tratamiento fetal
realizado se discuta sin tener en cuenta el tipo de resultado.
Otros criterios más específicos para cada situación irán
surgiendo con la adquisición de una mayor experiencia. Ya en 1982, la
Fundación Kroc realizaba una conferencia llamada de "Administración
del feto con defecto congénito corregible", constituida por
obstetras, cirujanos, pediatras, ultrasonografistas, geneticistas y bioéticos
de los centros más especializados en tratamiento fetal. Procedimientos
experimentales y clínicos sobre tratamiento fetal se revisaron con
criterio para evaluar los beneficios potenciales y la adecuación de las
varias formas de intervención en las enfermedades que podrían ser
tratadas, así como los problemas que deberían ser evitados. Los
participantes de aquél encuentro fueron unánimes en continuar con el
cambio de informaciones cooperadas con propósito de establecer un
registro de casos tratados y con la formulación de algunas directrices a
ponersee en práctica en la selección de pacientes y de procedimientos
cuyo fin sea el de traer a la criatura que va a nacer una expectativa cada
vez mayor de mejora de su calidad de vida.
De aquél cambio de informaciones hubo todavía el acuerdo en la
realización de encuentros anuales y concluyeron con relación a algunos
criterios sobre el tratamiento fetal, que todavía hoy se aceptan: 1. El feto debe presentar algo que un examen ultrasonagráfico
detallado y estudios genéticos revelen concretamente alguna anormalidad. 2.
La familia debe ser correctamente informada sobre los riesgos y beneficios
y debe estar de acuerdo con el tratamiento, inclusive con autorización
para proseguimiento de largo plazo para su necesaria eficacia. 3.
La existencia de un equipo multidisciplinar que cuente con un
perinatologista experimentado en diagnóstico fetal y de recolecta de
muestras fetales o transfusión intra-uterina, un geneticista, un ultrasonografista
con experiencia en diagnóstico de anomalías del feto y un cirujano pediátrico.
Un neonatólogo que cuide de la criatura después del nacimiento, un
equipo que acuerde el plan de tratamiento innovador y la aprobación de
una comisión institucional de revisión. 4.
Debe contar también con la evaluación de una unidad de obstetricia de
alto riesgo de cuidados terciarios,
atención de la enfermería especializada e intensiva y consultas
necesarias a las comisiones de asuntos bioéticos y psicosociales.
b) La evaluación de los
riesgos de la madre y del feto. Como ya hemos dicho, lo que justifica
el hecho médico no es tan sólo su consentimiento - aunque informado, o a
su existencia en cuanto hecho anormal -, pero su incuestionable e
ineludible necesidad. Además, se convierte imperioso en ciertos casos que
se evalúen los riesgos de una intervención, teniendo en cuenta la
gravedad de cada situación, tanto para la madre como para el feto.
La primera cosa a ser hecha, en este particular, es la evaluación
de los riesgos sobre la vida y la salud de la embarazada, pues, sin la
seguridad y el bienestar de la matriz sería irrelevante cualquier otro
razonamiento en favor del feto. Después de esa evaluación, llegándose a
la conclusión de que el riesgo no existe o es menor que el mínimo para
la madre, se hace la evaluación sobre la intervención en la criatura que
va a nacer, cuidándose no tan sólo de los hechos que no le traigan
maleficios, pero también de la importancia y del alcance del resultado
que se quiere obtener.
Claro está que no siempre esa evaluación y no siempre existe una
disposición mas seria para eso. Bien porque los casos presentan siempre
un margen muy grande de subjetividad y de puntos de vista contrarios, bien
porque es de la naturaleza humana minimizar las consecuencias cuando otros
intereses están en juego.
Todavía así, se exige del médico que conduce el caso, o del jefe del
equipo responsable por las conductas de intervención fetal que no se
omita de esa evaluación - tan útil y tan necesaria bajo el punto de
vista médico – porque estas cuestiones están impregnadas de muchos
conflictos éticos y morales. Se puede decir, con seguridad, que en toda
apreciación donde se pontifican matices éticos o legales, el analista
del caso siempre se orienta por las relaciones existentes entre los
riesgos y los beneficios de la operación.
c) la relación riesgo-beneficio. La sociedad moderna paga un cierto
tributo cara a los beneficios que le presta la tecnología vigente. Ese es
el precio que paga también el paciente por los más espectaculares y
audaces avances que la cibernética ofrece a la medicina. No existe médico,
por menos experimentado que sea, o paciente, por más ingenuo que pueda
parecer, que no estén enterados de los riesgos generados en el intento de
salvarse una vida o restablecer la salud, a través de esos medios tan
poderosos. El más tímido y discreto hecho médico es pasible de riesgo.
La medicina actual nada más es que una sucesión de riesgos. El
formidable aparato de esa medicina armada y tan invasiva - que ha
transformado al más tímidos de los clínicos en un cirujano de la
medicina interna con sus artefactos endoscopios -, ha traído al hombre
inestimables provechos. Por otro lado, ese nuevo orden no ha conseguido
evitar que surgieran más accidentes en el ejercicio de la profesión médica.
Y lo peor: no se puede más
abrir mano de ese peligro, sencillamente porque no se puede abdicar de lo
que se ha pasado a llamar de "riesgo provecho".
Aunque la relación contractual del médico con el paciente sea un
acuerdo de medios y no de resultados, se discute mucho la responsabilidad
del profesional cuando esos riesgos, aunque esperados, son desnecesarios,
pues se entiende que aquél resultado maléfico podría ser obtenido por
otros medios, no justificándose una exposición de peligro por tan mínimos
resultados, aunque considerados.
Hay momentos, tan delicados, que la posibilidad de riesgo es tal
que el médico ha pasado a omitirse. Se ha creado así una medicina
defensiva y protegida por muchos medios justificables.
Ya se ha llegado incluso a decir que, de la misma manera como la
sociedad se beneficia del progreso a pesar de los riesgos, la sociedad
debe aceptar los errores procedentes de ese mismo progreso. Nos es por
otra razón que la medicina antigua, tan espiritual tan solitaria y, también,
incapaz de grandes hechos-, era menos dañina sencillamente porque
generaba poco riesgo.
Nadie puede ser contrario al avance de las técnicas en favor del
combate a las enfermedades y a los desórdenes fetales. Nadie sería
ingenuo de admitir que muchos no traigan en sus prácticas un riesgo
oculto. Eso tampoco justifica la violencia sobre un ser humano, cualquiera
que sea su condición, cualquiera que sea su momento de vida, cualquiera
que sea el progreso pretendido. Y más: es necesario que la comunidad esté
siempre vigilante y organizada. Primero para saber cuáles son los
criterios y quienes son las personas que pueden estar involucradas en prácticas
de esa especie. En segundo lugar, lo más importante: ¿quién controlará
el ejecutor? El hecho es que nadie puede quedar libre de esa
responsabilidad, porque estarán en juego el futuro
de las libertades individuales y el destino de la condición
humana.
d) Los conflictos del binomio madre-feto. En las más diversas formas de
intervención fetal, una de las implicaciones más comunes es la negativa
de la embarazada de prácticas capaces de favorecer el feto. Si esa
negativa es comprobada como un rechazo sobre una intervención considerada,
hasta entonces, una práctica experimental o de gran riesgo, cuyos
resultados son dudosos y con probabilidad real de daño para la madre, se
considera aceptable la autonomía maternal. Sin embargo, ya empieza a
existir consenso en muchos países sobre el hecho de que no sería
considerado igual si se tratase, por ejemplo, de la recomendación de una
cesárea por placenta previa, cuya cirugía sería de indiscutible
resultado para el feto.
Con la eficacia, cada vez más extensa, de la intervención en
favor de la criatura que va a nacer, esos conflictos entre el bien-estar
del feto y la autonomía materna son cada vez más constantes. La
tendencia es la autorización del tratamiento, en el sentido de reducir al
máximo los riesgos y la irreversibilidad de los desórdenes fetales, como
la cesárea frente al sufrimiento
del feto. En casos como este, la negativa de la madre no es aceptada por
los tribunales. De la misma manera, las transfusiones de sangre en
beneficio del feto son de imposición casi unánime.
El deber materno de evitar daños al feto no puede ser descartado
como un imperativo de orden moral. Sin embargo, a partir del momento en
que se extiende más y más el derecho al aborto, con justificativas o sin
justificativa alguna, existen más argumentos de una determinada tendencia
de opinión favorable a la negativa de la embarazada y de su falta de
obligación en favor del feto. Por otro lado, muchos afirman que, si la
mujer no optó por el aborto, cuando esa práctica está legalizada,
decidiendo así mantener su hijo en la expectativa de nacimiento, a partir
de esa decisión ella no puede dejar de colaborar, por todos los medios,
en beneficio de la vida o de la calidad de vida de ese nuevo ser. A no ser
que la intervención fetal indicada sea considerada de riesgo, aunque sea
mínimo. En esos casos, se debe evaluar tanto el riesgo sobre el feto,
como sobre la embarazada. A partir del momento en que la mujer abre mano
del aborto, como práctica consentida, empieza a asumir más deberes con
el feto.
De esa manera, si el diagnóstico prenatal confirma una perturbación
con posibilidades reales de tratamiento, con posible mejora de vida, a
través de una técnica de comprobado resultado y de riesgo mínimo para
la embarazada, la negativa materna involucraría daño pasible de ser
evitado y, por lo tanto, estaría expuesta a la sanción en el momento
específico de la omisión o después del nacimiento de la criatura.
Muchos creen que ese poder ya estaría incluido en los derechos del
Estado, porque los beneficios en favor de las personas justifican aquella
intromisión. Con todo, todos creen que el argumento moral de negativa de
la embarazada solamente estaría justificado si los medios de intervención
fetal le proporcionase un riesgo más seguro de daño.
Algunos admiten la
autonomía absoluta de la embarazada sobre su cuerpo y sobre el feto,
considerándolo pars vicerum matris. Esa corriente, sin embargo, recluta pocos
adeptos. En Brasil todavía no existe una jurisdicción firmada sobre el
tema, siendo esporádicas las situaciones en que se impone una demanda por
ese hecho. Algunos magistrados entienden que la madre tiene obligación
moral y legal con su futuro hijo, pues además de omitirse de su función
social y de su relevante papel de madre, su negativa no encuentra amparo
en las garantías constitucionales de los derechos de privacidad. Ese
deber de la madre es el mismo que ella tiene con un niño nacido. Lo
correcto será conciliar siempre los derechos del feto, como expectativa
de significado valor, con la autonomía maternal.
e) La obtención de un consentimiento consciente. Se
admite que el consentimiento del paciente o de sus responsables legales
representa una delegación de poderes para aquello que les es útil y
necesario. El vínculo establecido entre el médico y el paciente apenas
lleva a crear un contrato de prestación de servicios, entendiéndose que
hubo una concesión de poderes para lo que ordinariamente debe de ser
hecho. Sin embargo, debe quedar claro que ello no significa poderes
absolutos ni dispensa de la responsabilidad profesional por los resultados
perjudiciales calificados como impericia,
imprudencia o negligencia.
Cabe al médico aclarar a su cliente sobre el mayor o menor riesgo de un
tratamiento o de una práctica propedéutica, mostrándole las ventajas y
las desventajas que de esa intervención o diligencia vengan a ocurrir,
incluso sabiéndose que en los momentos más cruciales no hay tiempo para
algunas aclaraciones.
Eso tampoco no excluye del médico una aclaración del carácter
estrictamente técnico sobre los detalles de una enfermedad o de una
conducta. El lenguaje propio de los técnicos debe ser simplificado para
el paciente o sus responsables legales, si no habrá una tendencia a la
interpretación confusa y arriesgada. Se exige apenas una explicación
sencilla, objetiva y honrada, permitiéndoles que adopten una postura que
satisfaga su entendimiento.
Más que nunca, hoy se sabe que la ausencia de suficientes
informaciones de una madre sobre el hijo que va a nacer, o sobre si misma,
sobre los riesgos y resultados, puede ser motivo de una infracción ética
o legal. Así, la cuestión del consentimiento no se encuentra solamente
en la anuencia de quien es capaz, pero en el consentimiento consciente.
Si el paciente no sabe o no puede hablar por si mismo, el médico
tendrá la obligación de conseguir el consentimiento de sus responsables
legales, no olvidando que ni todo parentesco capacita una persona como
representante legal; ni todo lo que se permite es legítimo. Existen
situaciones tan delicadas que, incluso existiendo un consentimiento tácito
o expreso del paciente o de quien lo represente, no se justifica la
intervención, ni tal permiso tiene valor, pues la norma ética o jurídica
puede imponerse a esa concesión no autorizando tal práctica. Lo que
legitima el acto médico no es solo su permiso, pero su indiscutible
necesidad. Por otro lado, existen situaciones tan delicadas y de gran
emergencia que, incluso la negativa más consciente y obstinada se
convierte en irrelevante, pues el médico está autorizado a actuar
incluso contrariando ese deseo, pues existe un bien más elevado y más
irrechazable que debe ser prontamente protegido: la vida del paciente.
f) La conducta materna durante el embarazo. La necesidad y el deseo cada vez más
extendido de evitar el nacimiento de criaturas enfermas o con desórdenes
embriológicos, seguramente van a provocar muchas discusiones al respecto
de la libertad reproductiva de la mujer y de la conducta de los médicos
que la asisten.
La verdad es que la mayoría de las mujeres en
situación de riesgo en el embarazo acepta bien las determinaciones
sobre el tratamiento y contribuyen con los procedimientos que puedan
ayudar a prevenir o aminorar las consecuencias de las fetopatias. Ellas se
abstienen de ciertos comportamientos de riesgo y siguen la orientación médica,
o permiten casi todas las intervenciones destinadas a mejorar el nivel de
vida y de salud del hijo que va a nacer.
Lo más difícil en este caso es cuando la paciente o sus
familiares no aceptan o no permiten continuar un tratamiento o realizar
los exámenes necesarios, por considerarlos insignificantes o inservibles.
En tales eventualidades el médico debe agotar todos los medios para
conquistar la adhesión de ellos, sólo pudiendo intervenir en caso de
peligro de vida inminente. El concepto de futilidad médica empieza a
ganar espacio en la discusión de los problemas de bioética,
principalmente en los casos de prolongación de la vida de pacientes
atados a cuadros irreversibles. Esta es una cuestión muy delicada. Por
eso, se hace necesario hacer un análisis muy cuidadoso y solamente
considerarse tratamiento fútil aquél que no tiene un objetivo definido,
que no es suficiente o capaz de ofrecer esperanzas de una calidad de vida
mínima y que no permite cualquier eventualidad de sobrevida.
A parte, no todas las mujeres son concientes de esos hechos o informadas de los peligros de las posturas consideradas inadecuadas. Algunas de ellas no alcanzan el significado de las recomendaciones ni la importancia de los tratamientos capaces de influir positivamente para evitar o disminuir los defectos congénitos. Otras veces, incluso frente a la buena voluntad, carecen de orientación prenatal y de opciones de tratamiento que seguramente evitarían tales defectos. Por último, existen mujeres que ignoran el diagnóstico del desorden fetal o sencillamente rechazan el tratamiento, originando de este modo criaturas enfermas en lugar de criaturas saludables.
¿Cómo evaluar cada negativa? ¿Cuál debería ser la prevención
del poder público con relación a esa conducta y cuál sería la postura
del médico en esas situaciones? En una cosa están todos de acuerdo: la
necesidad que tiene el poder público de utilizar todos los medios a su
alcance para proponer una política de prevención de daños prenatales, aún
conociendo las dificultades de una intervención en determinados
contextos, como enfrentándose a la malignidad del consumo de alcohol y de
otros tóxicos, de la existencia de determinadas enfermedades sexualmente
transmisibles y de la insalubridad de los locales de trabajo capaces de
comprometer la calidad de vida del feto. En algunos países ya se plantean
sanciones, después del parto, por negativa culpable y causante de serios
perjuicios al hijo. El nacimiento de esa criatura defectuosa solamente no
sería punido si no existiera una ley contra el aborto tras la viabilidad
del feto.
De esta manera, a medida en que se conocen nuevas formas de daño
prenatales, se evalúan en la sociedad los tipos de presión capaces de
cambiar el comportamiento de la mujer embarazada y los motivos relevantes
para que los médicos las orienten sobre este o aquél tipo de
comportamiento de riesgo. Esfuerzos públicos para modificar esos
comportamientos son, a veces, controvertidos, por muchos motivos, entre
ellos el de que las mujeres no pueden responder sobre fallos en el
nacimiento de hijos defectuosos.
Unidos a tal concepción, todavía existen grupos organizados y más
exaltados a favor de las libertades feministas que se insubordinan contra
el control público de los cuerpos de las mujeres embarazadas, incluso en
la prevención de criaturas malformadas, porque recelan cualquier tipo de
control, por considerar una intervención indebida y violenta sobre los
derechos de la mujer, por temer la posibilidad de que se cree un status
legal para el feto y porque ven amenazados sus derechos de abortar.
g) Las obligaciones de la sociedad con la criatura que va a nacer. Las obligaciones de la sociedad con una criatura que todavía va a nacer
también es una cuestión muy compleja y apenas está en el inicio de una
larga discusión. Por esa razón, no existe una definición más precisa
capaz de señalar una solución más consensuada. Esas obligaciones
prenatales son, por lo tanto, muy confusas, tanto por el carácter íntimo
de las primeras fases del embarazo, como por la inexistencia de un
instituto jurídico que, en ese punto, defina y proteja el feto en el
lecho materno.
En el momento en que la sociedad decida por fin esas obligaciones
para proteger la criatura no nacida, seguramente existirá una definición
de límites de la conducta de la futura madre. Límites que no se impondrían
si ella no estuviera embarazada o si optara por la práctica del aborto
sin penalidad. Aún así, los privilegios de la madre en la protección de
su integridad corporal serían siempre más amplios que las obligaciones
que ella admite tener a favor del bienestar del feto.
Sin embargo, la sociedad puede exigir de la mujer que ha decidido
tener el hijo una obligación a partir de la opción de la elección,
pues, si todas las personas tienen la obligación de no perjudicar a las
criaturas después de haber nacido, deben también, por los mismos
principios éticos, abstenerse de perjudicar las criaturas que todavía
van a nacer. En resumen, la mujer que libremente decida llevar a buen término
el hijo que alberga en su vientre tiene el deber de prevenir daños cuando
normalmente puede hacerlo. La edad del embarazo no es motivo para dejar de
implementar políticas en el sentido de evitar daños, mejorando las
condiciones de vida y de salud en favor de la criatura que se espera.
Es muy importante también resaltar que los derechos de los fetos
de no sufrir daños en el periodo prenatal no son muy distintos de los
derechos que tienen de completar su momento uterino. Pensamos que los
deberes con el feto, en si mismos, y los deberes con él porque va a nacer
no son diferentes. Proteger el feto contra daños en el período prenatal
no interfiere de ninguna manera en las razones para completar el embarazo.
La cuestión que se plantea no es si el feto tiene o no el derecho de ir a
buen término, pero su derecho de nacer en condiciones compatibles de
normalidad.
La tendencia actual de los médicos es referirse siempre al feto
como paciente, sin discriminación, sin limitación de cualquier
naturaleza. La sociedad debe entender, por el mismo razonamiento, que un
feto que está siendo gestado es un paciente y un ser humano, por la
expectativa de que nacerá vivo y será, por esa razón, una persona de
derechos. Y no por el hecho de que los médicos tienen el deber de traer
todos los fetos a buen término, a veces sin considerar los deseos de la
madre. La duda existe en un solo hecho: saber si, en los casos en que la
sociedad permite el aborto, los fetos son o no considerados pacientes.
La sociedad también realiza un análisis diferente cuando la
criatura no debe nacer por causas genéticas o por otros factores
intra-uterinos evitables en momentos más adelantados del embarazo.
La postura más intolerante de la sociedad es cuando una criatura
portadora de desórdenes genéticos o otras perturbaciones, incluso
evitables, vienen a término. El nacimiento
ocurrirá porque las personas no tienen otra alternativa, a no ser
convivir con una criatura que tendrá una vida más precaria. Parte de esa
sociedad va a constreñir a las personas que apoyaron el nacimiento de
criaturas que ahora tienen defectos.
Siendo así, nos
haremos la siguiente pregunta: ¿la sociedad tiene derecho de interferir
en la concepción o en el nacimiento de una criatura con posibilidad de
defecto, como forma de que se eviten los costes en el sentido de
beneficiar otras personas? Cualquiera que sea la respuesta, toda medida
política coercitiva en ese particular es más irrisoria que la conciencia
de cada uno con relación al daño evitable.
Varias opciones políticas son enumeradas para influenciar el
comportamiento de una mujer durante el embarazo, con el intuito de
favorecer el bienestar del feto. Esas políticas varían desde el acuerdo
voluntario a través de la educación y del acceso a los servicios
prenatales, hasta las sanciones y presiones sobre la embarazada. Insistir
en el consentimiento espontáneo es la más fundamentada de las políticas,
porque respeta los derechos de las libertades civiles y la privacidad de
la mujer y todavía porque es la que tiene más posibilidades de ser
efectivada.
Si no quieren evitar una conducta dañina, muchas mujeres, en el
futuro, optarán por un aborto en lugar de traer un feto defectuoso a la
vida. La primera medida que debe ser tomada es garantizar que ellas sean
informadas adecuadamente y que tengan acceso a los medios de tratamiento
capaces de evitar daños al feto. Una sociedad realmente preocupada en
evitar daños prenatales en las criaturas puede hacer mucho en el sentido
de la educación y de la implantación de servicios para prevenir que
tales daños ocurran.
Una postura que siempre debe estar presente en el papel del médico
es estimular el tratamiento voluntario. Sin embargo, existirán siempre
también mujeres que no están de acuerdo o que no alcanzan el valor de
una conducta adecuada y terminarán por contribuir en los daños de un
feto que podría haber nacido saludable.
¿Debería el Estado ir más allá de la educación y castigar el
comportamiento materno irresponsable durante el embarazo, imponiendo
sanciones civiles o criminales cuando
ocurra un daño real a la criatura? ¿Debería el Estado prevenir
el daño antes que ocurra, sancionando la mujer u obligándola al
tratamiento? Esas son preguntas para las que todavía no se tiene una
respuesta que pueda favorecer, al mismo tiempo, los derechos de la madre,
las necesidades de la futura criatura y los intereses de la colectividad. 3. Conclusiones
Después de todas esas consideraciones, entendemos que, si las técnicas
y los recursos utilizados con relación al feto no alcanzan el sentido de
protección y de mejora de la calidad de vida de la futura criatura que va
nacer, todo eso no pasa de algo pobre e insignificante.
Es muy difícil justificar una evolución tan fantástica de la
tecnología y de las ciencias médicas que no esté seriamente
comprometida con la mejora de vida y con el bienestar de las personas,
pero que se incline deliberadamente hacia una forma práctica y más cómoda
de eliminarlas.
Al utilizar cada procedimiento diagnóstico invasivo, no se debe
apenas evaluar la correlación entre el riesgo y el beneficio, pero saber
la utilidad de ese recurso que se va a aplicar. Muchos de esos medios
diagnósticos tienen resultados altamente confiables y otros, no obstante
todo el empeño, como las técnicas para señalar errores innatos del
metabolismo, todavía se muestran de baja sensibilidad y poca
especificidad y, por ello, considerando su momento experimental, no están
libres de errores.
Cualquiera que sea el grado de malformación o de desorden genética
congénitas diagnosticadas en el feto, el conocimiento de esos resultados
debe ser transmitido a los padres o familiares de forma clara, objetiva y
en un lenguaje sencillo, sobre el curso, diagnóstico y pronóstico, de
forma que esa información no se transforme en un relato frío y brutal, y
sí en una forma de relación respetuosa y sensible, capaz de comprender y
ayudar en los problemas derivados de una situación de esa naturaleza.
El Código Penal brasileño actual no atiende a la interrupción
del embarazo frente a un diagnóstico de malformación fetal. Todavía,
algunos jueces, en casos aislados, ya autorizaron el aborto en casos de
fetos anencefálicos, sin juzgar esa práctica como indicación eugenésica,
pero, solamente, teniendo en cuenta la existencia de un feto científicamente
sin vida, incapaz de existir por si solo.
Por fin, lo que para muchos constituye la cuestión fundamental: ¿el
embrión humano es "ser humano" o "cosa"? Y, como tal,
¿es protegido por el Derecho? En primer lugar, que no se
diga que ese asunto es pura especulación, pues transciende su
interés meramente teórico. Si la vida humana se inicia con la fecundación,
en el anidamiento, en la formación del córtex celebral o, hasta, en el
parto, eso es una cuestión de principios y de intereses – que sólo
tiene cabida para los que admiten que se inicia en los últimos momentos,
(como, por ejemplo, en el anidamiento), que expliquen qué tipo de vida es
ese que existe en la fase anterior.
La vida humana tiene algo muy fuerte de ideológico y, por lo
tanto, no puede tener sus límites y fases sencillas de estructuras
celulares. Si el embrión humano es o no persona de derecho, nos parece más
una discusión de orden jurídico-civil, que no adopta los fundamentos de
la biología, aunque sea difícil entender como pueden existir, entre
individuos de la misma especie, unos como seres humanos personas y otros
como seres humanos no-personas.
A lo que se quiere llegar, por lo menos, es a su condición de ser
humano, por lo que ello significa, en este momento de tanto barullo y de
tanta inquietud - y en esta hora en que el
sentimiento se distancia más y más, y cuando la indiferencia
parece que se ha adueñado del mundo. 4. Bibliografía 1. Barbosa de Deus B, Dallari SG. Bioética
e direito. Bioética, 1:91-5, 1993. 2. Clotet J. Reconhecimento e
institucionalização da autonomia do paciente: um estudo. Bioética,
1:157-63, 1993. 3. Ferraz S. Manipulação biológica
e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1991. 4. França, GV. Comentários ao Código
de Ética Médica, 4ª edição, Rio
de Janeiro: Editora Guanabara Koogan S/A., 2002 5. França, GV. Direito médico, 7ª
edição. São Paulo: Fundo Editorial Byk, 2001 6. França, GV. Medicina legal, 6ª
edição. Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan S/A., 2001 7. Haering B. Manipulação biológica. São Paulo: Edições Paulinas, 1977. 8. Handyside, AH e Col. Biopsy of human preimplantation embrios and sexing by DNA amplification. Lancet, 1:347-54, 1989.
NOTA: (*) Resumen de conferencia hecha durante el “Congreso Internacional de Genética, ADN Y Clonación - Aspectos éticos, científicos y jurídicos”, en Lima, patrocinado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Sociedad Peruana de Derecho Médico.
(**) Médico, Profesor, conferencista internacional en Derecho Médico, Titular de Medicina Legal Universidad Federal da Paraíba - Brasil; Profesor Titular de Medicina Legal Escuela Superior de la Magistratura, Paraíba - Brasil; Vice-Presidente de la Sociedad Brasilera de Medicina Legal; Socio Fundador y Miembro de la Junta Directiva de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico. Profesor Visitante Universidad Estadual de Montes Claros - Minas Gerais - Brasil. Autor de diversos libros y publicaciones en materia de Derecho Médico. Presidente Honorario de la Sociedad Brasilera de Derecho Médico(SODIME) Dirección del autor: Calle Santos Coelho Neto, 200 – Apt. 1102 58038-450 – João Pessoa – Paraíba E-mail: gvfranca@openline.com.br http://www.direitomedico.com.br/genival http://www.openline.com.br/~gvfranca
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