Revista Jurídica Cajamarca

Las agresiones extrapenales en la legítima defensa

Carlos Shikara Vásquez Shimajuko (*)

A Marioly,
por todo.

HECHOS PROBADOS.-

La procesada B.G.L. le increpó, premunida de un balde conteniendo agua, a su coprocesada O.O.G. por el excesivo volumen con el que escuchaba música, exigiéndole que lo disminuya inmediatamente, pues debido a que ambas habitaban una sola vivienda, el fuerte sonido se escuchaba en toda la casa ocasionándole serias molestias. Al obtener respuesta negativa a su pedido, B.L.G. le arrojó el contenido, dirigiéndose hacia ella y golpeándole con el balde vacío. Como consecuencia de la agresión, O.O.G., quien sufrió fractura de la pirámide nasal que requirieron cinco días de atención médica por quince días de incapacidad para el trabajo, se defendió ocasionando, a su vez, a B.L.G. una herida cortante en la región nasal, prescribiéndosele dos días de atención médica por siete días de incapacidad para el trabajo. La Sala Superior Especializada en lo Penal condenó, por un lado, a B.G.L. por el delito de lesiones a un año de pena privativa de libertad, suspendida por el mismo plazo, y, por otro, absolvió a O.O.G.

COMENTARIO

I.- Introducción.- Las posiciones que se han elaborado en torno a los requisitos estructurales de la legítima defensa son múltiples. Sólo respecto a la agresión ilegítima como elemento de esta causa de justificación, prevista en el artículo 20 inciso 3 del Código Penal, existen muchas posiciones en la dogmática jurídicopenal. Y es que la importancia que se le asigna a dicho elemento se legitima si consideramos que sin él es imposible la configuración de la legítima defensa.

En la resolución que a continuación se analiza tiene un papel importante la determinación de la ilegitimidad de la agresión y la extensión de los bienes jurídicos defendibles mediante esta eximente. Por ello, en la parte doctrinaria del presente análisis sólo hemos desarrollado superficialmente los aspectos de la  agresión ilegítima a fin permitir una mejor comprensión del problema de fondo que se presenta en la decisión de la Sala Penal de Lima

II.- Categorías jurídicas previas.-

2.1.- Concepto de legítima defensa.- La legítima defensa es la reacción que se hace necesaria para repeler o impedir una agresión antijurídica actual o inminente a bienes jurídicos individuales, propios o de terceros.

2.2.- Fundamento y naturaleza.- La doctrina dominante considera a la legítima defensa como una causa de justificación; sin embargo, hay quienes han sostenido la ilicitud de la reacción defensiva, considerando a esta eximente como una causa de inimputabilidad, como causa de inculpabilidad e, incluso, otros la han equiparado con la idea de retribución de la pena. Ambas posiciones doctrinales pueden clasificarse en dos grupos:

a.- Posiciones que defienden la ilicitud de la defensa.- Algunos autores afirman que la conducta defensiva del agredido no puede ser considerada conforme a Derecho y que la exención de la responsabilidad penal del defensor vendría sustentada en base a otras categorías jurídicopenales distintas a la antijuridicidad. Tales opiniones son agrupadas en las siguientes teorías, las mismas que describiremos someramente:

a.1.- Teoría de la perturbación del ánimo.- Un sector de la doctrina considera que la legítima defensa halla su fundamento en la perturbación del ánimo que sufre el agredido como consecuencia del ataque del que es víctima. En este sentido, la legítima defensa se constituiría en una causa de inimputablidad, excluyendo no la antijuridicidad de la conducta sino sólo la culpabilidad del defensor. Sin embargo, esta teoría adolece de algunas incoherencias, pues la referida perturbación puede no siempre estar presente. Así, por ejemplo, no podría ampararse en esta eximente el agredido que en todo momento conservó la calma, como tampoco podrían aplicarse los beneficios de la legítima defensa en la mayoría de supuestos de defensa de extraños[1], ni en los casos de utilización de medios mecánicos en los que el agredido no repele personalmente la agresión[2]. Por otro lado, la perturbación del ánimo llevaría a admitir legítima defensa contra conductas permitidas por la ley, como por ejemplo, contra privaciones de libertad provenientes de mandatos de la autoridad, es decir, arregladas a Derecho, toda vez que cabe la posibilidad que ésta ocasione también una perturbación en el ánimo del sujeto detenido[3].

a.2.- Teoría del conflicto de motivaciones.- Algunos autores sostienen que el fundamento de la legítima defensa es el conflicto de motivaciones en que se encontraría el sujeto al ser agredido, pues, por un lado, su instinto de conservación le obligaría a defenderse y, por otro, el ordenamiento jurídico le motivaría a renunciar a la defensa para no lesionar bienes jurídicos del agresor. Se encuentra en ella una evidente relación con la anterior teoría descrita, por lo que las críticas esbozadas contra la teoría de la perturbación del ánimo pueden también ser aplicadas a ésta, ya que no en todos los casos acontecerá el conflicto de motivaciones que, según esta tesis, se requiere[4].

a.3.- Tesis de la retribución.- Según esta posición, la legítima defensa se fundamenta en la idea de retribución, equiparando sus partidarios esta causa de justificación con la pena. Así, contra el mal que el agresor quiso producir, el defensor reacciona con otro mal con el que le retribuye, lo que conduce a considerar a la legítima defensa como una causa de exclusión de la punibilidad[5]. La conducta del agredido no se castiga, porque existe un equilibrio de males y aplicar una pena importaría hacer recaer en el defensor un nuevo mal que nada tiene que retribuir[6].

A esta teoría se le critica debido a que la idea de retribución siempre está referida al pasado, lo que impediría admitir la defensa frente a agresiones inminentes, colocando al agredido en una situación de desventaja frente al agresor[7]. Asimismo, se afirma que si el agredido retribuye al agresor con su defensa, por qué éste no queda impune. Como el agresor no puede quedar impune –pues siempre es penado– se le estaría aplicando una doble sanción con la pena[8]; pero, por otro lado, ésta no puede concebirse como mera retribución. Este último argumento permitiría, por un lado, que los ciudadanos ejerzan potestades punitivas que fácilmente podría desembocar en el predominio de la venganza privada y, por otro, contradiría la posibilidad de admitir la defensa frente a inimputables y a sujetos que obran sin culpabilidad[9], toda vez que a ellos no se puede retribuir al carecer de ésta.

También se sostiene que el fundamento de la retribución trae consigo la idea de ponderación de bienes jurídicos, ocasionando dificultades al momento de distinguir esta eximente con el estado de necesidad, y que esta teoría considera apriorísticamente la ilicitud de la conducta de defensa, que es lo que se está averiguando[10].

b.- Posturas que sostienen la licitud de la defensa.- Otro grupo doctrinario sostiene que la conducta de reacción frente a la agresión por parte de quien es atacado siempre es lícita y para sustentar esta afirmación se han elaborado las siguientes tesis:

b.1.- Tesis del fundamento evidente.- También se ha dicho que el fundamento de la legítima defensa es evidente, pues éste se encuentra en el instinto de conservación del hombre. Esto hace que sus partidarios consideren a la legítima defensa como un derecho natural, un derecho innato[11]. Sin embargo, apelar al instinto de conservación del individuo para fundamentar la legítima defensa traería como consecuencia la restricción de esta eximente a supuestos de agresiones a bienes jurídicos personales, como, por ejemplo, la vida o la integridad física, y admitiría también su eficacia frente a ataques justificados. Esto evidentemente estaría en contra del texto de la ley que no hace restricciones con relación a los bienes jurídicos susceptibles de ser amparados bajo la legítima defensa.

El fundamento de esta causa de justificación en el instinto de conservación del individuo, además de limitar su eficacia en la defensa de bienes jurídicos personales, dificultaría o haría imposible admitir la legítima defensa de terceros o extraños. Ahora bien, este pretendido fundamento está más cerca de considerar a la legítima defensa como una causa de exculpación que de una causa de exclusión de la antijuridicidad. Es fácil pensar que el instinto de conservación coloca al sujeto atacado en un situación de no-motivabilidad frente a la norma, situación que fundamenta correctamente las causas de exculpación, más no a esta eximente.

b.2.- Teoría de la falta de protección estatal.- Según la teoría de la falta de protección estatal, el fundamento de la legítima defensa radica en la ausencia de los órganos del Estado que debieran brindar la protección al bien jurídico amenazado. Debido a que éstos no están presentes para impedir o repeler la agresión, el monopolio de la violencia le es transferida al agredido[12]. Sin embargo, la tesis de la ausencia de protección de los órganos del Estado adolece de lagunas en su formulación, puesto que puede darse el supuesto de que no obstante a la presencia de protección estatal, ésta sea deficiente o, simplemente, no se encuentre dispuesta a proteger al agredido[13]. Pero, por otro lado, no obstante a la presencia de órganos estatales que puedan brindar una efectiva protección al sujeto agredido, puede configurarse esta eximente, siempre que la reacción defensiva sea igual o menos gravosa a una eventual participación del Estado[14]. Esto explica que la falta de protección estatal no puede ser considera como el fundamento de la legítima defensa.

b.3.- Tesis de la protección de bienes jurídicos.- Se ha pretendido también encontrar el fundamento de la legítima defensa en la protección de los bienes jurídicos por parte del atacado, teoría que a su vez guardaría vinculación con la tesis del fundamento evidente en el sentido de que dicha protección de bienes jurídicos hundiría sus raíces en el instinto de conservación del individuo. Ya hemos esbozado anteriormente los argumentos que demuestran la inconsistencia del instinto de conservación del individuo como fundamento de esta causa de justificación; ahora sólo resta verificar la corrección o no de la tesis de la protección de bienes jurídicos en su formulación pura.

Pues bien, la teoría de la protección de los bienes jurídicos es, en un principio, correcta, pues de lo que se trata de defender en la legítima defensa son los bienes jurídicos atacados o en peligro inminente de ser atacados. Sin embargo, su formulación es deficiente, por cuanto no precisa que el ataque debe provenir necesariamente de una agresión antijurídica[15], lo cual trae dificultades a la hora de delimitarla. Sin esa referencia, sería posible admitir legítima defensa contra lesiones a bienes jurídicos provenientes de sucesos de animales, de personas jurídicas, de casos fortuitos e, incluso, no habría problemas en aceptar la legítima defensa frente a conductas justificadas, toda vez que sólo se requiere un ataque a los bienes jurídicos. Esto conduciría a dificultar la delimitación entre esta eximente y el estado de necesidad, pues mediante ésta también se defienden bienes jurídicos[16].

Finalmente, con una fundamentación unilateral de la legítima defensa en la defensa de los bienes jurídicos, esta causa de justificación no hallaría límites en cuanto a la entidad del bien jurídico lesionado del que es titular el agredido, puesto que si lo que fundamenta a esta eximente es la protección de bienes jurídicos, se podrían lesionar bienes jurídicos excesivamente más importantes.

b.4.- Teoría de la prevalencia del Derecho frente al injusto.- Un sector de la doctrina afirma que el fundamento de la legítima defensa se encuentra en la afirmación del Derecho frente al injusto. Ello se explica de la siguiente manera: cuando un sujeto ataca injustificadamente a otro se produce un cuestionamiento a la validez del ordenamiento jurídico, frente al cual se hace presente la conducta defensiva del agredido o de un tercero con la cual se afirma el Derecho, afirmación que se asentaría en la frase de que “el Derecho no necesita ceder ante el injusto”. De ello se deduce correctamente que si mediante la conducta del defensor se afirma el Derecho, es consecuencia necesaria de ello que la conducta defensiva es lícita y su naturaleza es de una causa de justificación[17].

De esta posición se extraen una serie de consecuencias en principio correctas, pero que difícilmente pueden explicar todos los aspectos de la legítima defensa. Así, en virtud de ella se puede explicar satisfactoriamente la necesidad de que la agresión tenga el carácter de ilegítima, pues sólo un ataque que posea dicha calidad puede enfrentarse al ordenamiento jurídico. Asimismo, tal exigencia permite sustentar un tratamiento diferenciado con relación al estado de necesidad justificante[18], lo que no es posible con el argumento de la protección de bienes jurídicos. Sin embargo, la tesis de la prevalencia del Derecho frente al injusto no puede explicar la limitación de esta eximente para amparar sólo bienes jurídicos de carácter individual, pues el ordenamiento jurídico también puede ser cuestionado mediante ataques a bienes jurídicos supraindividuales, lo cual contradiría el tenor literal de la ley.

b.5.- Teoría del doble fundamento.- La doctrina dominante sostiene que la legítima defensa posee un doble fundamento: por un lado, un fundamento jurídico-individual consistente  en la protección de bienes jurídicos y, por otro, un fundamento jurídico-social, que recae sobre la afirmación del ordenamiento jurídico[19]. Esta doble fundamentación está originada en la advertencia de los aciertos de algunos argumentos de las teorías de la protección de bienes jurídicos y de la prevalencia del Derecho frente al injusto, las cuales conjugadas otorgarían el fundamento correcto a la legítima defensa, fundamento que –como se ha demostrado– es imposible que brinden aisladamente.

Ahora bien, de la teoría del doble fundamento de la legítima defensa se deduce una importante función de esta causa de justificación, como es la preventivo-general, puesto que en virtud de esta eximente el defensor no sólo reacciona contra una agresión ilegítima protegiendo bienes jurídicos propios o de terceros, sino que, al afirmar el ordenamiento jurídico, con la conducta defensiva se genera a su vez un efecto intimidatorio. Es de este fundamento jurídico-social que se desprende, en consecuencia, su efecto preventivo-general[20].

En conclusión, podemos afirmar que el fundamento de la legítima defensa es doble (individual y social) y su naturaleza es de una causa de justificación.

2.3.- La agresión ilegítima.- La agresión ilegítima constituye el presupuesto de la legítima defensa, pues puede faltar la necesidad racional del medio empleado o la ausencia de provocación suficiente, pero sin la existencia de aquella, quien es atacado no podría ampararse en esta eximente, sin perjuicio de que quepa otro causa de justificación, como el estado de necesidad justificante. Por ello, esto es, debido a su importancia dogmática y su trascendencia en la resolución que comentaremos, es necesario hacer un breve estudio de los aspectos más importantes de la agresión ilegítima.

a.- Concepto de agresión.- Un sector tradicional de la doctrina entendía a la agresión como un “acometimiento físico”[21]. Dicha posición se fundamentaba en tres argumentos. En primer lugar, y desde un punto de vista gramatical, sostienen que el término agresión implica en sí un acometimiento físico contra la víctima. En segundo lugar, han afirmado que frente a agresiones no violentas cabe recurrir al órgano jurisdiccional, pues el empleo de la fuerza es innecesario. Y en tercer lugar, se mantiene que la naturaleza violenta de la conducta defensiva exige que la agresión revista la misma naturaleza. Frente a estos argumentos, se ha objetado lo siguiente: en primer lugar, la limitación de la agresión sólo a ataques violentos es contraria al texto de la ley, pues ésta prevé la posibilidad de proteger cualquier bien jurídico (siempre que sea individual) propio o ajeno, como puede ser el honor o la intimidad mediante palabras o en virtud del “chuponeo telefónico”, respectivamente; en segundo lugar, pueden darse agresiones no violentas que requieren de una efectiva defensa inmediata y que sin el amparo a la legítima defensa sería difícil o imposible proteger el bien jurídico atacado, como sucede en el caso del hurto; y, en tercer lugar, no es necesario que la defensa sea violenta, pues unas palabras injuriosas pueden ser suficientes para evitar el ataque y, además, la idea de que la característica de violenta de la defensa genera que la agresión también lo sea, descansa en la idea de proporcionalidad, idea que no juega el papel de principio configurador en esta eximente[22].

Pero, estos no son todos los argumentos en contra de restringir la agresión de todo ataque que implique acometimiento, pues bajo esta interpretación arribamos a la conclusión que sólo cabría legítima defensa contra bienes jurídicos personales, como la vida y la integridad física[23] y, por otro lado, no se admitiría esta eximente frente a agresiones omisivas.

La doctrina moderna entiende por agresión a “toda acción de puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos”[24]. Al ser la agresión un comportamiento humano se excluyen de dicho concepto los supuestos de ausencia de conducta (fuerza física irresistible, movimientos reflejos y estados de inconsciencia) y los sucesos de animales[25] y de personas jurídicas, pues en todos estos casos falta la voluntad. Frente a ellos cabe el estado de necesidad. También se excluyen las conductas no peligrosas, como la tentativa inidónea. Ahora bien, la agresión no sólo se restringe a los comportamientos comisivos, sino que también pueden ostentar la calidad de tal los comportamientos omisivos[26].

Lo anterior nos lleva ineludiblemente a pronunciarnos –aunque ello nos aparte del objetivo de este trabajo– sobre la posibilidad de agresiones culposas. Un sector importante de la doctrina considera que las conductas culposas no pueden constituir agresiones[27]. Así, LUZÓN PEÑA ha basado esta posición en tres argumentos: en primer lugar, desde el punto de vista gramatical, sostiene que la agresión importa siempre una acción dirigida a lesionar y, en este sentido, sólo debe admitirse como tales a los comportamientos dolosos[28]; en segundo lugar, porque la legítima defensa no puede desplegar su efecto intimidante en los comportamientos imprudentes, puesto que el sujeto que actúa violando un deber de cuidado no admite, no acepta o no cuenta con el resultado; el resultado dependerá de la buena o mala suerte del sujeto y éste actuará pensando que la intimidación no está dirigida hacia él, pues confía que el resultado no se producirá[29]; y, en tercer lugar, sostiene LUZÓN PEÑA, que la ilegitimidad de la agresión significa que ésta debe ser delictiva y para que una conducta imprudente sea considerada delictiva debe producirse el resultado lesivo. Por consiguiente, no podría admitirse esta eximente en supuestos de agresiones inminentes, toda vez que la conducta aún no tendría la calidad de delictiva[30].

Contra el primer argumento esgrimido a favor de la tesis de no admitir como agresión a los comportamientos culposos, puedo afirmar que el término agresión no debe ser interpretado gramaticalmente, pues de ser esto así, entonces tampoco podríamos admitir a las formas omisivas, formas que sí admite LUZÓN PEÑA como agresiones de las que se puede amparar en esta causa de justificación. Existe, por tanto, en la estructura del razonamiento de este autor, una contradicción.

Por otro lado, con respecto a lo afirmado por LUZÓN PEÑA de que el efecto intimidante proveniente de la función preventivo-general de la legítima defensa no es posible en los comportamientos culposos, puedo afirmar, en primer lugar, que dicho efecto preventivo-general no puede concebirse ya como una mera intimidación y, en segundo lugar, y aceptando (sólo para este caso) a la prevención general como intimidación, es insostenible que esta eximente no puede desplegar su función preventivo-general en las conductas culposas, pues la realidad y el sentido común no llevan a lo contrario. Para demostrarlo voy a recurrir a un ejemplo utilizado por el autor: “una persona monta en una bicicleta pese a ser bastante inexperta, y se adentra por un sendero estrecho a uno de cuyos lados hay un valiosísimo macizo de flores de exposición. El dueño de las flores le ve venir tambaleándose y vacilante y se da cuenta de que, cuando llegué a la altura del macizo, podría caerse sobre el mismo”[31]. A mi juicio, no podemos negar que quien, en tales condiciones, monta en una bicicleta no tema una reacción violenta por parte del dueño de las flores, como puede ser un empujón o, en todo caso, unas coacciones, con la finalidad de que desista de seguir conduciendo. Por su parte, si negamos, con este mismo fundamento, la calidad de agresión a las conductas culposas, también debería exigirse que la agresión no sólo sea antijurídica, sino también culpable, pues frente a los inculpables no surte efecto alguno la función preventivo-general, lo cual es inaceptable por las consideraciones que desarrollaremos más adelante. En consecuencia, la ausencia de la capacidad intimidatoria de la legítima defensa como un argumento para sostener la inadmisibilidad de agresiones culposas es insostenible.

Finalmente, contra el tercer argumento, nos corresponde afirmar que la ilegitimidad de la agresión no significa que ésta sea delictiva; su significado correcto corresponde al concepto de antijuridicidad de la Teoría General del Derecho. Ahora bien, la conducción de un vehículo violando las reglas del Código de Tránsito es, indudablemente, una conducta antijurídica y no delictiva, con la que fácilmente se pone en peligro la integridad física e, incluso, la vida de las personas que viajan como pasajeros del mismo. Conforme a la tesis de LUZÓN PEÑA, si unos de los ocupantes ocasiona una lesiones al conductor del vehículo sólo cabría estado de necesidad de necesidad. Pero, ¿qué sucede si la reacción defensiva tiene consecuencias más gravosas para el agresor? No cabría tampoco un estado de necesidad exculpante.

A mi juicio, debe aceptarse la posibilidad de agresiones culposas no sólo por las consideraciones dogmáticas antes enunciadas, sino también por consideraciones políticocriminales. Grafiquemos esto con un ejemplo: un ciclista conduce imprudentemente por la acera de una calle muy concurrida del centro de la ciudad y al dar vuelta en la esquina un peatón observa que el ciclista, por la distancia que existe entre ambos, lo arrollará, por lo que con un fuerte puntapié en la llanta delantera logra frenar la bicicleta, ocasionando la caída del ciclista y, por consiguiente, una lesiones graves o la muerte. Posteriormente se demuestra que, debido a la velocidad y a la dirección del ciclista, sólo podía causarle al peatón unas lesiones leves. Negar en este caso una legítima defensa sería contravenir los fundamentos de la legítima defensa (protección de bienes jurídicos y afirmación del ordenamiento jurídico) y darle total preferencia a la función preventivo-general que ésta pueda desempeñar, función por demás importante, pero que no es un requisito estructural de esta causa de justificación. Para que la función intimidatoria sea considerada como un requisito estructural de esta eximente el legislador debería exigir no sólo una agresión antijurídica sino una agresión antijurídica y culpable a la vez, pues sólo así debería tenerse en cuenta el aspecto preventivo-general al fundamentar dichos requisitos estructurales de la legítima defensa y para poder excluir –como lo hace LUZÓN PEÑA– a los comportamientos culposos. Se observa en los planteamientos de LUZÓN PEÑA una sobrevaloración –contraria al texto de la ley– del efecto preventivo-general que pueda desplegar esta causa de justificación, pues de lo que se trata es de afirmar el ordenamiento jurídico y éste es afirmado no sólo con respecto al agresor culposo –que sí se logra– sino también con respecto a la generalidad. Por ello, creo que admitir esta eximente contra conductas culposas es a todas luces una decisión políticocriminal acertada.

Tampoco se exige que la agresión sea culpable, pues el Código Penal exige que la agresión sólo debe ser antijurídica. Sin embargo, en estos casos la legítima defensa no puede ser empleada de la misma manera que en supuestos de agresores normalmente culpables, sino que debe tener ciertos límites. Así, se apelará a la legítima cuando sea absolutamente necesario y se preferirá la huida a una reacción defensiva gravosa. Ello se explica por el hecho de que en estos casos no desaparece la afirmación del ordenamiento jurídico sino que tal afirmación disminuye, pues frente a sujetos inculpables o con culpabilidad disminuida no se puede afirmar el orden jurídico, pero sí frente al resto de personas (por eso es que disminuye y no desaparece). Por lo tanto, no se trata que en estos casos desaparece o disminuye la función preventivo-general; en estos casos disminuye la operatividad de uno de los fundamentos de esta causa de justificación: la afirmación del Derecho.

Por otro lado, también se sostiene que la agresión debe ser actual o inminente. Un agresión es actual cuando ya ha empezado y aún no termina; y es inminente, cuando todavía no se ha iniciado, pero implica un daño cercano para los bienes jurídicos. No es preciso que la inminencia se determine en base de las reglas de la tentativa[32], pues en muchas ocasiones esperar a que se configure la tentativa puede conducir a una defensa ineficaz, por un lado, y a consecuencias muchas más graves para el agresor, por otro. Por ello, es correcto considerar que una agresión es inminente cuando el agresor se encuentre en la fase final de los actos preparatorios, inmediatamente antes de la tentativa[33]. Así, podrá recurrir a la legítima defensa el sujeto que ve aproximarse a otro blandiendo un cuchillo, profiriendo a la vez palabras amenazadoras. Si no hay actualidad o inminencia de la agresión, no cabrá esta eximente, ni siquiera en su forma incompleta.

La agresión debe ser real, esto es, no es suficiente que sea considerada como tal en la mente de quien reacciona. Las reacciones frente a agresiones no reales son sustanciados conforme a las reglas del error de prohibición.

No obstante, MUÑOZ CONDE considera que cabe legítima defensa frente a una agresión no real cuando hay una creencia objetivamente errónea, pero razonable[34]. Así, un sujeto que cree que será muerto por otro podrá repeler el supuesto ataque dando muerte o lesionando al agresor putativo. Sin embargo, ello es incorrecto. Admitir esa posición implicaría conceder legítima defensa a la víctima putativa y negarle la eximente al verdadero agredido, lo cual podría conducir a su vez a un enfrentamiento entre legítimas defensas, toda vez que también el agresor putativo podría errar sobre el alcance de la defensa de la supuesta víctima[35], vgr. el agresor putativo creía que la supuesta víctima iba a disparar, pero ésta sólo quería intimidar. Aceptar los planteamientos de MUÑOZ CONDE importaría destruir el presupuesto de la legítima defensa (la agresión ilegítima) y sus fundamentos, pues bastaría la creencia razonable se ser atacado sin requerir la necesidad de protección de bienes jurídicos ni la afirmación del Derecho.

b.- La ilegitimidad de la agresión.- La doctrina mayoritaria entiende que la ilegitimidad de la agresión coincide con el concepto de antijuridicidad como contrariedad al ordenamiento jurídico[36]. Sin embargo, un sector no menos importante considera que la ilegitimidad de la agresión debe ser interpretada como típica, es decir, que la agresión debe tener naturaleza jurídicopenal[37]. Así, han afirmado que si la legítima defensa origina muchas veces consecuencias de igual o mayor entidad que la pena, es necesario que los ataques también sean de gran entidad y, por ende, deben ser típicas[38]. Dicho en otras palabras: si la naturaleza de la reacción defensiva es de naturaleza típica –pues la legítima defensa justifica un comportamiento típico– la agresión también debe serlo; de lo contrario, es decir, aceptando que la agresión pueda ser un comportamiento civilmente o constitucionalmente antijurídico, el agresor se encontraría en una situación de inferioridad frente al defensor. Otra vez se observa la sobrevalorada trascendencia que LUZÓN PEÑA le otorga a la función de intimidación de la legítima defensa en su esquema de razonamiento, como lo veremos más adelante.

Contra esta posición, la doctrina ha objetado que en algunos casos la agresión todavía no constituirá un hecho punible al encontrarse aquella todavía en la fase de actos preparatorios[39]. LUZÓN PEÑA, partiendo del concepto de agresión que ha elaborado, ha hecho frente a esta crítica, afirmando que “lo importante es que haya o vaya a haber una agresión típica”[40]. A mi juicio, tal afirmación es incorrecta. Si partimos del concepto de agresión –que maneja este autor– como “acción de puesta en peligro de algún bien jurídico” y aceptamos que ésta se limite sólo a los comportamientos típicos, arribamos a la conclusión que la agresión es toda “acción típica de puesta en peligro de algún bien jurídico”. Pues bien, una acción típica que lleve consigo el peligro a un bien jurídico es posible sólo en los casos de delitos de peligro y en actos de tentativa y, en consecuencia, no podrían admitirse como agresiones actos preparatorios que se encuentren en una relación de inmediatez con la tentativa, lo que considero incorrecto. Asimismo, se ha afirmado acertadamente que dicho planteamiento no tiene asidero legal, pues el Código Penal sólo exige que la agresión sea antijurídica. Contravendría, entonces, el principio de legalidad e implicaría una restricción contra legem de la legítima defensa[41].

Al lado de estos argumentos podemos agregar lo siguiente: en el pensamiento de LUZÓN PEÑA puede observarse la preocupación por la eventual desproporción de los bienes jurídicos que se enfrentan en un conflicto originado por una agresión ilegítima. Así, por ejemplo, frente a un sujeto que solamente quiere mutilar la mano del pianista, éste puede, si es necesario, dar muerte al agresor. Esta preocupación es consecuencia de la sobrevaloración que hace recaer sobre el efecto preventivo-general de la legítima defensa, pues –según el razonamiento del autor– si la función de esta eximente es intimidar a los posibles agresores, entonces es lógico que esa dosis preventivo-general legitime defensas totalmente desproporcionadas en aras de una eficaz intimidación. Sin embargo, se olvida que la legítima defensa no se funda en el principio de ponderación de intereses, como sí sucede, pues, en el estado de necesidad. La legítima defensa encuentra su fundamento –además de la protección de bienes jurídicos– en la afirmación del ordenamiento jurídico, fundamento que permite a su vez la desproporción entre el bien jurídico defendido y el lesionado con la reacción defensiva,  desproporción que está sujeta a restricciones, pues no se puede afirmar el orden jurídico mediante defensas insoportablemente desproporcionadas. No es necesario, por tanto, reducir a las agresiones en el sentido ya expuesto; hacerlo implica un inaceptable debilitamiento del fundamento jurídico-social de la legítima defensa con consecuencias prácticas, como lo veremos al analizar la resolución transcrita anteriormente.

No existen razones para oponerse que una afectación de bienes jurídicos por actuaciones bajo legítima defensa incompleta puedan constituir agresiones antijurídicas[42], pues en estas situaciones de justificación incompletas la reacción defensiva no está cubierta totalmente por la justificante y, en consecuencia, es antijurídica. Por lo tanto, cabrá legítima defensa, siempre que se reúnan los requisitos exigidos para esta eximente.

c.- Bienes defendibles.- Sin entrar en algunos supuestos problemáticos que se presentan en torno a los bienes jurídicos defendibles mediante legítima defensa, nos limitaremos a afirmar que el hecho de que la antijuridicidad de la agresión puede provenir de cualquier parte del ordenamiento jurídico, conduce a que todo bien jurídico individual puede ser protegido mediante esta causa de justificación[43]. No es necesario, pues, que esté protegido penalmente. De esta manera, se podrá invocar legítima defensa contra el ebrio que, en la madrugada, canta a viva voz su canción preferida en medio de la calle, defendiendo nuestra tranquilidad y descanso. Por otro lado, está excluida la protección de bienes jurídicos supraindividuales (orden público, administración de justicia, etc.), salvo que se trate de bienes individuales, como por ejemplo, la propiedad del Estado[44].

III.- CONCLUSIONES.- La Sala Penal resuelve en esta resolución un supuesto de legítima defensa de bienes jurídicos propios, supuesto en el que se inclina, además, por declarar que dicha eximente sólo recae sobre una de las intervinientes en el conflicto, pues –como se desprende de su texto– en tal resolución se ordena la absolución de una de ellas que se ha defendido actuando típicamente, pero no de manera antijurídica. Sin embargo, de los hechos puede observarse que no sólo se configura una legítima defensa a favor de una de las intervinientes, sino que en los hechos aparecen dos conductas –de la agraviada y de la procesada– que se amparan en esta causa de justificación, aunque adelantamos que una de ellas no está justificada plenamente. La decisión de la Sala Penal de declarar sólo una eximente en los hechos suscitados está orientado, a mi juicio, por dos razones. En primer lugar, tal razonamiento se debe a la consideración de que la ilegitimidad de la agresión implica que ésta para ser tal a efectos de la legítima defensa debe tener naturaleza penal, es decir, debe ser típica; y en segundo lugar –y esto es consecuencia del primero –, tal decisión viene motivada por el hecho de que se consideran bienes defendibles solamente aquellos bienes jurídicos penalmente protegidos.

Como ya lo hemos expuesto con anterioridad, el carácter ilegitimo de la agresión del artículo 20 inciso 6 literal a) C.P. coincide totalmente con el concepto de antijuridicidad general y no con el de tipicidad penal. Esto, que en un primer momento pareciera un cuestión puramente doctrinaria, tiene importantes consecuencias prácticas, las cuales se reflejan en esta ejecutoria. Considerar que la agresión debe ser típica es insostenible no solamente por excluir como tales a los actos preparatorios, por atentar contra el principio de legalidad al implicar una restricción contra legem o por debilitar el fundamento jurídico-social de esta eximente, sino porque impide defender bienes jurídicos que no están penalmente protegidos. En estos hechos, el alto volumen de un equipo de música es una clara agresión constitucionalmente antijurídica, pues atenta contra el descanso y la tranquilidad de los que todos tenemos derecho y que han sido consagrados en el artículo 2 inciso 22 de nuestra Constitución Política. De esto se desprende que si la afectada por el alto volumen de su compañera es agredida ilegítimamente, cabe legítima defensa. Por ello, la reacción de B.G.L. está, en principio, amparada por esta causa de justificación. El problema se presenta en relación a la gravedad de la reacción defensiva, pues no existe un adecuada proporción entre los bienes jurídicos implicados[45], lo que ocasiona una eximente incompleta, cuya consecuencia con respecto a la penalidad es la atenuación del delito cometido. Así, al no justificarse plenamente la conducta de la –en un primer momento– agredida, ésta solo es susceptible de ser atenuada, correspondiéndole la pena disminuida de un delito de lesiones. Sin embargo, la posición del órgano jurisdiccional de exigir que la agresión debe ser típica conlleva consecuencias a la hora de determinar el grado de responsabilidad de las intervinientes del hecho, pues condena a B.G.L. por un delito de lesiones leves (sin atenuación).

Ahora bien, debido a que se presenta una eximente incompleta, la reacción de B.G.L. continúa siendo, aunque en menor grado, antijurídica; y como ya lo hemos mencionado antes, frente a una legítima defensa incompleta también cabe ampararse en una legítima defensa. Por lo tanto, la respuesta de O.O.G. está justifica y la decisión de la Sala Penal Superior es correcta en este extremo, pero no lo es con respecto a la reacción de B.G.L.

NOTAS:

 (*) Bachiller en Derecho – Universidad Particular Antenor Orrego (Trujillo-Perú). Asistente del Curso de Derecho Penal II (Parte General). Primer puesto en el concurso de ponencias estudiantiles del V y VI Congreso Nacional de Derecho Penal y Procesal Penal, y en la IX Convención Nacional Académica de Derecho.