Revista Jurídica Cajamarca

El laberinto de las nulidades procesales

Róger E. Zavaleta Rodríguez (*)

A Ivonne,

En cada uno de nosotros cohabitan, de la manera más arbitraria, la justicia y la impunidad; somos fanáticos del legalismo, pero llevamos bien despierto en el alma un leguleyo de mano maestra para burlar las leyes sin violarlas, o para violarlas sin castigo. (Gabriel García Marquez. “Misión de Ciencia, Educación y Desarrollo”. En: El Tiempo, Santa Fe de Bogotá, 24 de Octubre de 1999).

1.- Introducción.

            Desde que cualquier justiciable interpone una demanda hasta que obtiene una sentencia, e incluso después de expedida una resolución con autoridad de cosa juzgada, transita por diversas instituciones que, de una u otra manera, se vinculan con un aspecto que no atañe al fondo de la controversia, sino que toca temas como la defensa de forma, los juicios de admisibilidad y procedibilidad; y, en general, aquellos vinculados con el debido proceso.  

            En el momento de la calificación de la demanda, por ejemplo, el juez puede declarar su rechazo in limine, si es manifiesta la invalidez de la relación procesal que el actor pretende establecer o advierte la ausencia de las mal llamadas condiciones de la acción. Si, pese a esto, se produce la litis contestatio, el demandado puede denunciar el defecto por medio de las respectivas excepciones. El despacho saneador constituye el tercer filtro para purgar al proceso de los vicios o anomalías que atenten contra su normal desarrollo. Pero, aún con todas estas previsiones legales, es posible que en su trámite surja algún error in procedendo[1] trascendente, en cuyo caso las partes o los terceros con legítimo interés pueden servirse de algunos medios impugnatorios y solicitar la anulación del acto procesal afectado[2]. Por último, y excepcionalmente, el juez puede expedir sentencia pronunciándose sobre la validez de la relación procesal[3]. Y si el proceso culminado produce indefensión, ahí se encuentran la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales para invalidar los actos viciados y reponer las cosas al estado que corresponda.

            Como vemos, para que el proceso constituya un instrumento de tutela jurisdiccional efectiva, los legisladores han dotado a los justiciables con diversos mecanismos de defensa, a través de los cuales se busca que éstos protejan sus intereses, fiscalizando la existencia de una relación jurídico - procesal válida, la posibilidad de que el juzgador pueda emitir un pronunciamiento, también válido, sobre el fondo de la controversia y la tramitación del proceso en forma regular. Esto que constituye el aspecto formal del proceso resulta ser, ineluctablemente, requisito para el examen sobre la fundabilidad de la pretensión y la justicia que él proporciona como instrumento de la jurisdicción[4].

            El cuidado de la forma en el proceso, entonces, no es un tema que atañe únicamente a las partes, en defensa de sus derechos e intereses, sino también al juzgador, en ejercicio de sus poderes y cumplimiento de sus deberes. Aquí es donde se revela con mayor nitidez la naturaleza pública del proceso y las potestades con las que se haya investido el juez; ya que, a diferencia del rol que desempeña en el tema de fondo, en lo referido a la forma le corresponde un papel mucho más activo, derivado del principio de dirección y la necesidad de que las partes observen siempre un “fair play”.  

Uno de los instrumentos con los que cuenta el juzgador para evitar un dramatismo procesal más allá de lo que supone la ley y las estrategias abogadiles enmarcadas en ella, está constituido por el tema de las nulidades procesales. El saneamiento del proceso, los recursos de apelación y casación, así como las pretensiones impugnatorias de resoluciones judiciales, se vinculan estrechamente con este instituto; el mismo que, cuando es utilizado por los justiciables, se constituye, junto a las excepciones, en una defensa de forma. La competencia, acumulación, intervención de terceros, litisconsorcio, notificaciones y muchas otras categorías, se relacionan, también, con las nulidades procesales.

            La trascendencia de las nulidades dentro de la teoría general del proceso es, por tanto, incuestionable, como innegable es el giro de ciento ochenta grados que la regulación sobre la materia dio a partir del C.P.C. En la actualidad, el juez cuenta con un instrumento importantísimo como es el saneamiento procesal, el cual sumado a sus facultades sancionadoras, le permiten evitar que la nulidad sea empleada para defraudar los derechos de los justiciables. Nuestro Código ha ido, pues, a la par con los nuevos vientos que soplan sobre el tema, enrumbándolo hacia lo que en teoría hoy se considera como su norte: la protección del debido proceso. 

            En esta ruta, la doctrina concuerda en que la anulación o invalidación de un acto procesal implica un análisis antelado de la existencia de un agravio ilegítimo, un error  trascendente o un estado de indefensión causado por dicho acto, y que esto determina privarlo de sus efectos -nullum est quod nullum effectum-. Pero el terreno se vuelve escabroso y se multiplican las discrepancias cuando se pretende establecer cuáles son los vicios que originan a la nulidad procesal: si son únicamente los vicios extrínsecos o de forma[5], o son también los vicios intrínsecos o de contenido[6]. Algo similar ocurre cuando se intenta precisar los grados de ineficacia que se dan al interior de un proceso: si las nulidades son sólo relativas[7] o las hay también absolutas[8], si para determinados casos se justifica el empleo de la inexistencia[9] o si - en cambio - debe ser rechazada[10]; y, por si fuera poco, ni siquiera sobre estos conceptos existe acuerdo.

            Algunos asimilan a la nulidad de oficio con la nulidad absoluta y a la nulidad de parte con la relativa[11], otros sostienen que nada tienen que ver[12]. Hay quienes dicen que la nulidad relativa es la convalidable y la absoluta la inconvalidable[13], mas se contraponen quienes señalan que las dos son convalidables[14]. Unos refieren que un acto es inexistente cuando adolece de un defecto tan esencial que compromete al acto en sí mismo[15], pero de distinto parecer son los que expresan que la cuestión de la inexistencia se reduce a la confrontación del acto respectivo con la posibilidad de su acatamiento o vigencia[16].

            Visto de esta manera, el panorama doctrinario no es muy alentador. No obstante,  encontrar el hilo de Ariadna que nos revele la buena orientación en este laberinto es primordial; pues, si, por ejemplo, en un proceso operó la convalidación ya no será procedente interponer ninguna nulidad o, si fuera el caso, ninguna de las pretensiones impugnatorias establecidas por nuestro ordenamiento jurídico. Ahora, para concluir si en un caso hubo o no convalidación es requisito sine qua nom definir, previamente, el presupuesto, la finalidad, los principios y las modalidades de la nulidad procesal. Y ni qué decir de la inexistencia que -en opinión de muchos- al no ser convalidable, ni sujeta a preclusión ni prescripción, no hace cosa juzgada; y, por tanto, puede ser deducida en cualquier momento[17].

            El C.P.C.  - es bueno que así sea - no califica a las nulidades procesales, sino que deja esta labor a criterio de los magistrados, entre quienes tampoco existe consenso, probablemente como reflejo de lo que ocurre en una doctrina polarizada e irreconciliable. Esta situación, aunada a la escasez de estudios nacionales sobre la materia[18] y a las razones expuestas en los párrafos que anteceden, hacen impostergable una solución clara; y, por supuesto, acorde con nuestra realidad. El presente ensayo constituye un intento por lograr dicho objetivo.

2.- Las nulidades procesales y el debido proceso, como presupuesto y fin de las mismas

            Si hay algo en que los autores están absolutamente de acuerdo respecto a las nulidades procesales es su utilidad práctica como instrumento de resguardo al debido proceso. “Donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad”, nos decía ALSINA[19]; en frase que resume el avance de un esquema extremadamente rígido a otro en donde la tipicidad de las nulidades procesales se ha visto matizada por su instrumentalidad. Hoy lo que interesa, en definitiva, es si se han transgredido efectivamente las garantías procesales, no siendo necesaria la sanción legal expresa para que el juez invalide un acto, ni bastando el mero acaecimiento de un vicio para que declare la nulidad[20].

            Ahora bien, si el presupuesto para que el juzgador invalide un acto procesal consiste en que éste haya vulnerado el derecho a un debido proceso, el asunto es: ¿cómo determinamos si ese acto ha causado indefensión?. La respuesta no es sencilla, pues el debido proceso tampoco es un tema pacífico en la doctrina[21]. Sin embargo, a riesgo de soslayar importantes discusiones, a continuación vamos a absolver esta interrogante del modo más claro y sucinto que nos sea posible. Veamos.         

            Toda persona al acceder a un proceso, solicitando tutela efectiva por parte del Estado, goza de un conjunto de derechos con implicancias procesales, que le aseguran la posibilidad de sostener argumentalmente su respectiva posición y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas; en esto radica la dialéctica procesal. Si el actor formula una pretensión contra el demandado es imprescindible que éste posea la posibilidad de contestarla, de la misma manera, si el demandado interpone una excepción, la parte actora tiene derecho a réplica. Nótese, pues, como es consustancial a la dialéctica, la igualdad de armas con que se enfrentan los justiciables.

            Esta situación de igualdad, salvo obvias y necesarias limitaciones[22], debe encontrarse presente a lo largo de todo el proceso, pues de otro modo se generarían nulidades. Y es que, si son las partes quienes aportan al proceso los hechos materia de la controversia, las pruebas y los argumentos jurídicos con los que buscan la adhesión del juez hacia la postura que defienden[23], resulta lógico y necesario que ante un suceso que sitúe al demandante o al demandado en un estado de desigualdad para defenderse -vg. la falta de notificación-, este hecho sea invalidado.  

            Entonces, para que podamos hablar de debido proceso ambas partes deben tener la misma posibilidad de formular alegaciones y probarlas[24]. Es aleatorio, por tanto, que el derecho de defensa se haga efectivo; de modo que si la parte interesada no lo hizo valer, por omisión o negligencia, no existe indefensión[25]. Ésta tampoco se presenta  si el justiciable no usa todas las armas de las que dispone[26] o las utiliza con impericia[27].      

            Una buena pauta para establecer si existe desigualdad en el contradictorio; y, por ende, indefensión, consiste - generalmente -  en descubrir la presencia de un error in procedendo, en tanto son las normas procesales las encargadas de regular -de manera razonable-[28] el tiempo, lugar y modo de actuación de las partes. Pero, la simple presencia de un vicio no configura por sí misma indefensión, resulta indispensable, también, que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial, de lo contrario la eficacia de la dialéctica procesal y la igualdad que ella supone no se vería afectada.

            Habrán casos en que no será posible descubrir un error in procedendo, por falta de una norma aplicable a un determinado supuesto. Ante estas situaciones el Juez deberá integrar la norma procesal, otorgando a ambas partes la posibilidad de ser oídas.

            Adviértase, finalmente, que se excluyen como causa de indefensión a los errores in iudicando, en tanto ellos se relacionan con el fondo del litigio y no con la forma procesal, que otorga seguridad jurídica a los justiciables[29]. Así, y aunque suene paradójico, la sentencia podría adolecer de una indebida interpretación, errónea aplicación o inaplicación de la ley material, y a causa de esto ser injusta, pero proveniente de un proceso regular[30]. Es más, si bien puede existir un proceso debido y, sin embargo, injusto, es poco probable que pueda darse el caso contrario: un proceso indebido y, no obstante, justo; ya que la injusticia es un concepto estrechamente ligado al proceso indebido o irregular. Esto explica por qué la forma del proceso es requisito sine qua nom para el examen sobre la fundabilidad de la pretensión.

3.- Buscando la salida del laberinto.

            Hasta aquí, hemos descrito la problemática que se presenta respecto a las nulidades procesales y analizado el papel que le corresponde al debido proceso como presupuesto y fin de las mismas. A no dudarlo, este último punto es el rasgo que las diferencia claramente respecto a sus parientes las nulidades civiles; y, en tal virtud, constituye el punto de referencia que guiará nuestro camino.

            Ciertamente, el trayecto no es fácil; hay que transitar por un marasmo de posiciones y taxonomías, muchas de ellas importadas del derecho civil[31], pero nos reafirmamos en que una argumentación basada en el tópico precedente contribuirá a que arribemos a buen paradero[32]. El análisis del objeto de la invalidación también nos dará luces para encontrar la salida de este laberinto[33]; pues, si bien existen muchas similitudes entre el acto jurídico civil y el procesal, este vínculo también determina características que ameritan un tratamiento singular y hasta una teoría propia[34]. Finalmente, a esto hay que añadirle el estudio de los principios que rigen a las nulidades procesales. No olvidemos que ellos informan la normativa y la disciplina de una institución; y, en este sentido, le otorgan autonomía o, al menos, delimitan su espectro.         

4.- El acto procesal. 

            4.1.- Concepto.

            Aunque resulta de perogrullo decirlo, toda nulidad procesal recae inevitablemente sobre un acto procesal, el que, a su vez, es una especie del acto jurídico. Por eso es imprescindible estudiar, primero, al objeto de la invalidación, tomando como punto de partida los datos proporcionados en sede civil. Esta dependencia ideológica, sin embargo, no debe acompañarnos a lo largo de todo el trayecto, pues la naturaleza pública de la rama que nos ocupa y las características que le son inherentes imponen, como hemos dicho, una teoría propia.     

            El acto procesal, antes que nada, es una situación fáctica con incidencia en el  proceso. Al igual que en el campo civil se trata de un hecho jurídico; es decir, de un acontecimiento capaz de producir efectos en el derecho, específicamente en el derecho procesal. Esta eficacia proviene de su concreción como hipótesis de una norma o como materialización de un principio, aunque advertimos que la doctrina no suele considerar a este último caso, lo cual es una visión fragmentaria del derecho.

            Los acontecimientos con relevancia jurídica pueden ser indiferentes al proceso o pueden influir en él. Si ocurre esto último, o sea, si aquéllos tienden directamente a la constitución, desarrollo o extinción de una relación procesal, estamos en presencia de un hecho de la misma calidad. Es necesario que el hecho jurídico tenga por objeto uno de esos fines, pues de lo contrario no podría dársele el calificativo de procesal, como ocurre, por ejemplo, con el poder para actuar en un proceso otorgado ante notario público[35].

            El hecho procesal puede provenir de la naturaleza (el transcurso del tiempo, la muerte de una parte, la destrucción de documentos, etc.) o del hombre. Cuando es humano, voluntario y, además, reúne los otros requisitos del acto jurídico, se trata de un acto procesal. En este sentido, COUTURE[36] lo define como “(...) el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales”.

            En tanto el acto jurídico realiza el supuesto de hecho de una norma procesal; o, en términos más generales, concreta el ordenamiento jurídico que regula u orienta al proceso, produce efectos directos e inmediatos al interior de éste; y, en consecuencia, adquiere la categoría de acto procesal. 

            4.2.- El acto procesal y sus diferencias con el acto jurídico civil. 

            Las similitudes entre el acto jurídico, entendido desde la perspectiva del derecho civil, y el acto procesal son muchas. Pero, este vínculo también determina características especiales. En principio, el acto procesal está limitado al tiempo y al espacio del proceso, fuera de éste no tiene existencia[37]. Esta particularidad le imprime naturaleza pública[38], la cual se manifiesta en el conjunto de formalidades requeridas para su validez. En los actos jurídicos civiles, especialmente en los patrimoniales, los fines que se persiguen con su realización son, por lo general, de carácter privado; y, por ende, las exigencias formales son la excepción. Esto no sucede con los actos procesales, en los que la finalidad buscada es de trascendencia pública; y, debido a ello, las formalidades son la regla.

            Por otro lado, el carácter proyectivo y sistematizado del proceso implica que los actos procesales, a diferencia de los actos jurídicos civiles, sean, muchas veces, interdependientes o concatenados, de modo que la invalidez de uno puede producir la nulidad de sus consecuentes. Esta característica supone, a la vez, un orden para su inserción en el proceso, pues cada acto procesal debe ser realizado en la etapa y oportunidad correspondientes, las mismas que una vez transcurridas impiden que él se vuelva a realizar (principio de preclusión).

            Finalmente, la naturaleza del proceso como relación jurídica, señala otra diferencia importante, cual es que los actos procesales, a diferencia de los actos jurídicos civiles, se encuentran siempre sujetos a la posibilidad de contradicción.

            Conforme es fácil percibir las distinciones entre el acto jurídico civil y el acto procesal son principalmente extrínsecas, pero hemos de concordar con GOZAINI[39] en que la línea divisoria es más difusa y hasta inexistente cuando se analiza el contenido de este último, según veremos a continuación.

            4.3.- Elementos del acto procesal.    

            La estructura del acto procesal consta de dos elementos: continente y contenido. El contenido viene dado por la manifestación de voluntad del agente, así como por su causa y objeto. Pero todo ello es abstracto, incorpóreo, subjetivo, por ello requiere de un modo de exteriorización, de algo que revista, contenga u objetivice a ese ente inmaterial; esto es, la forma. Estudiemos cada uno de estos elementos.

            4.3.1.- La manifestación de la voluntad.

            Este elemento constituye la esencia misma del acto procesal; sin él, por más incidencia en el proceso que un acontecimiento jurídico pueda lograr, siempre será un hecho procesal y nada más.    

            El proceso de formación de la voluntad es puramente interno, subjetivo, psicológico y requiere que el sujeto cuente con discernimiento, intención y libertad. El primero, porque le permitirá juzgar sus propias acciones; la segunda, en la medida que impulsa la producción del acto y sus efectos; y, la tercera, en cuanto supone que el agente actúa en forma espontánea, sin nada que coacte su facultad de decisión.

            Como observamos, los elementos para estructurar la voluntad son iguales a los de cualquier acto jurídico. No es este el lugar y el momento para referirnos a ellos, por lo que a la doctrina pertinente nos remitimos[40].  

            4.3.2.- La causa.  

            En el ámbito del proceso la causa no tiene las connotaciones que se evidencian en el derecho civil, pues aquí la voluntad negocial se halla fuertemente limitada por los efectos y los fines determinados por el plexo jurídico[41]. Y es que, como dice CORTES[42], “los efectos jurídicos de todos los actos procesales se producen no tanto por la voluntad del sujeto agente como por obra de la propia ley procesal”. No obstante estas limitaciones, el aspecto subjetivo de la causa, conformado por el interés o propósito práctico de las partes, reviste significativa importancia, ya que es indicativo de la licitud o ilicitud del comportamiento de los sujetos que participan en el proceso.

            En casos como los de abuso o fraude procesal, en los que la verdadera actitud del sujeto abusivo o fraudulento se oculta tras su aparente adecuación a las normas procesales, descubrir el auténtico fin con el que éste actúa equivale a determinar la efectiva configuración de esas categorías en el campo procesal. Pensemos, por ejemplo, en el caso de fraude por simulación, en el que un sujeto, con el propósito de evadir su deuda con un tercero, concierta con otro el inicio de un proceso sobre pago de beneficios sociales, así como la posterior interposición de una tercería de derecho preferente. En esta hipótesis el cumplimiento de las formalidades que establece el C.P.C.; esto es, el aspecto externo o extrínseco de los actos procesales, no sufre mella alguna; sin embargo, el contenido de dichos actos es, a todas luces ilícito, en razón del propósito oculto que con ellos se persigue.

            La utilización del derecho para el fraude significa, cada vez más, el tejido de maniobras muy soterradas que externamente muestran visos de legalidad. El análisis de la causa resulta, entonces, importantísimo en situaciones en las que el juzgador se encuentra en una disyuntiva para determinar la licitud de algunos actos procesales o de todo un proceso.

            Los procesalistas identifican a la causa con el interés[43], el mismo que no sólo es necesario como presupuesto para un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, sino también para la procedencia de los diversos actos procesales. Así, por ejemplo, no podrá solicitar una nulidad quien no ha sufrido un agravio o perjuicio de ningún tipo[44].

            4.3.3.- El Objeto.

            El objeto es la materia sobre la cual versa el acto procesal. Este elemento puede estar relacionado con una persona (v.g. la denuncia civil, la curadoría procesal, etc.), con una cosa (v.g. la demanda con pretensión de dar suma de dinero, la medida cautelar de secuestro de un bien mueble, etc.) o con un hecho (v.g. los actos probatorios, la medida cautelar innovativa, etc.). Obviamente, dichos aspectos muchas veces no se presentan aislados, sino en concurrencia.

            El objeto del acto procesal debe ser idóneo; o sea apto para lograr los efectos jurídicos, ya sea previstos por la ley o, en el caso de los negocios procesales, deseados por las partes. Asimismo, la materia sobre la que recae el acto procesal debe ser jurídicamente posible. Una sentencia expedida sobre un proceso concluido vía transacción judicial o una medida cautelar sobre un bien inembargable, para ejemplificar lo dicho, no gozan de validez; la primera, por carecer de idoneidad; y, la segunda, en virtud de una prohibición establecida por ley.

            4.3.4.- La forma.

            Como sabemos, el proceso es el conjunto concatenado y sistematizado de actos dialécticos. Siendo así, las manifestaciones de voluntad de los sujetos procesales no pueden hallarse libradas al azar o al desorden, ni pueden ser hechas sin respetar un determinado modo; muy por el contrario, ellas deben responder a las preguntas: cómo, dónde y cuándo, recurriendo para esto al sitio en el que se regulan las actuaciones procesales: la ley.      

            En casi todos los casos, son las leyes las que fijan las condiciones de lugar, tiempo y modo[45], conforme a  las cuales debe materializarse la actividad de los sujetos que participan en el proceso; o sea, es el ordenamiento legal el que establece la forma de los actos procesales y el que exige, además, la observancia de determinados requisitos que supeditan la eficacia de dichos actos. Esto último, que en doctrina se denomina “formalidad”[46], no ha tenido una evolución continua en el derecho, sino que ha sido el producto de marchas y contramarchas que han ido moldeando nuestro sistema actual.

            El derecho romano, durante la etapa de las legis actiones, privilegió enormemente las formalidades; el procedimiento era oral y el más leve error en las palabras que se pronunciaban determinaba la pérdida del derecho. La época del procedimiento formulario fue un tanto más flexible; pues, por el descontento y desconfianza de los justiciables, se reemplazaron los actos solemnes por un documento escrito en el que se precisaban las fórmulas respectivas para resolver cada caso. Con el procedimiento extraordinario se dio una reducción mayor de las formalidades, como consecuencia de la simplificación procedimental que trajo consigo la desaparición de las etapas in iure y apud in iudicem.

            En la época de las monarquías el rigor formal se volvió a imponer. Contra esto surgieron los partidarios del liberalismo que propugnaron la eliminación de toda formalidad y la vigencia del principio de libertad absoluta en las formas. No obstante, el movimiento pendular del devenir histórico nos llevó de nuevo al polo opuesto, rigiendo el principio de legalidad formal. Este principio fue fruto de la exégesis y del sistema privatístico, caracterizado por la supremacía del principio dispositivo y el mecanismo de la prueba tasada. La desconfianza en el juez y la búsqueda de la certeza absoluta en el derecho, fue lo que propició su vigencia.

            A medida que fueron madurando las ideas procesales y se fue imponiendo el sistema publicístico, el juzgador dejó de ser una figura decorativa en el escenario procesal. La libertad de valoración probatoria y la de criterios judiciales mostraron una mayor confianza en el juez, quien hoy es visto como el director del proceso. Consecuentemente, ya no son los legisladores los que, de manera absoluta y definitiva, van a determinar las formalidades procesales, pues el juzgador tiene un amplio margen de discreción.

            Un acto procesal, por ejemplo, puede que no haya sido realizado de acuerdo a la formalidad prevista en la ley, pero si el juez estima que el acto cumplió con su propósito,  aquél mantiene su eficacia. Puede suceder, también, que la omisión de alguna formalidad no esté castigada con la invalidación del acto procesal, no obstante, si el juzgador considera que, por la falta de ese requisito, dicho acto no va a cumplir con su función, tiene la potestad para declararlo nulo.                                      

            Las formas, entonces, dejaron de ser un fin en sí mismas y hoy nos rige el principio de instrumentalidad, en virtud del cual el fin de los actos procesales es el que determina su validez o invalidez. Efecto de todo lo anterior, es también el principio de elasticidad o flexibilidad de las formalidades, que implica la adecuación de las exigencias formales al logro de los fines del proceso[47].    

            Ahora bien, la vigencia de los principios aludidos no significa que se haya eliminado el carácter legal o específico de algunas nulidades. Estamos, pues en un punto intermedio, lejos de los extremismos formales y de la época del libre albedrío judicial en la fijación de las formalidades. En la actualidad, incluso les está permitido a las partes fijar su propio procedimiento[48], claro en casos específicos que no son peligrosos para la tramitación de un proceso en forma regular. Así, por ejemplo, las partes están facultadas para convenir el sometimiento de su conflicto ante un juez distinto del lugar que corresponde, acordar una renuncia a recurrir, decidirse por una casación per saltu, entre otras.

5.- Principios que rigen las nulidades procesales.

            Sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que el medio impugnatorio más utilizado hoy en día, es la nulidad; y no precisamente porque abunden las infracciones a las leyes procesales, sino porque, desde la perspectiva de muchos abogados y litigantes temerarios, es una forma de eliminar a los actos judiciales que les resultan desfavorables y prolongar la actividad procesal.

            La situación de este instituto resulta, por demás, paradójica; pues, si es aplicado en forma correcta, garantiza la eficacia del debido proceso, pero si su uso es pervertido e inconsecuente con los principios que le rigen, provoca lo contrario: la violación del derecho fundamental que estaba destinado a proteger[49]. He aquí la importancia de los principios que informan a las nulidades procesales y la necesidad urgente de su estudio. Veamos.

            5.1.- Principio de especificidad o legalidad.

            Este principio, sintetizado en el brocardo francés “pas de nullité sans texte”, implica que ninguna nulidad puede ser declarada si previamente no se encuentra contemplada en las leyes procesales. A decir de MAURINO[50], “(...) no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento. Ella debe ser expresa, específica”.

            El antecedente inmediato del principio bajo estudio lo encontramos en el Code Procedure Civil de 1806, el cual en su Art. 1030 prescribía: “Ninguna notificación o acto del proceso podrá ser declarado nulo si la nulidad no se encuentra formalmente pronunciada por la ley”. Como es fácil intuir, los problemas originados por este principio, de incuestionables raigambres positivistas, no se hicieron esperar, y pronto la realidad demostró que era imposible prever todas las situaciones en las que un acto procesal ameritaba ser invalidado. Por lo demás, el principio de especificidad propició la utilización abusiva de la denominada “excepción de nulidad”, en la intención del litigante malicioso de dilatar el proceso[51].       

            Hoy, pasada la época del positivismo exacerbado y el predominio de la idea exegética de que el juez no es más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, la doctrina acepta pacíficamente la tesis de que, si bien es necesario que algunas nulidades sean expresas, existen otras factibles de ser declaradas cuando, aún faltando el texto legal expreso, el juzgador considera que se han incumplido formalidades que impiden al acto lograr su finalidad. Estas nulidades son conocidas como implícitas.       

            El Art. 171 del C.P.C. regula tanto a las nulidades expresas como a las implícitas, concordando el principio de especificidad con el de finalidad del acto procesal. Esta norma prescribe: “La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será válido, si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito”.

            Si el juez reputa que los actos procesales cumplieron con su fin es porque estima que no hay perjuicio para la parte. De ahí se deriva el principio de trascendencia, expresado con el clásico aforismo francés: pas de nullite sans grief; o sea, no hay nulidad sin agravio.

            5.2.- Principio de trascendencia

            La sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere, además, que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

            Con base en este principio, la doctrina y la legislación consideran que quien alega la nulidad debe expresar el perjuicio sufrido del que deriva el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado[52]. Así, pues, no son procedentes los pedidos de nulidad con la invocación genérica del agravio al debido proceso, aquellos que no acreditan el interés del impugnante en subsanar el acto procesal recurrido, así como los que no cumplen con probar la existencia del perjuicio cierto y actual que supone el acto viciado. No obstante lo expuesto, algunos autores opinan que la mención y la probanza del agravio se tornan innecesarias ante casos de nulidades expresas, pues entienden que el perjuicio está implícito en la calificación legal[53].

            Desde que cambiamos al texto por el agravio, como presupuesto para la declaración de nulidad, y al juez exegético por el juez director, ya no es necesaria la regulación taxativa de todos los motivos de nulidad que según criterio de los legisladores pudieran presentarse. En consecuencia, la nulidad expresa sólo debe ser usada en aquellos casos en que el incumplimiento de las formalidades conlleve, casi con seguridad, a la violación del debido proceso[54]. Esto, sin embargo, no garantiza de modo absoluto que el acto no pueda cumplir con su función; y, por ende, discrepamos con quienes consideran que debe eximirse a los casos de nulidades taxativas de la expresión y acreditación del agravio.   

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NOTAS:

(*) Presidente del Instituto de Investigación  “Foro Jurídico” y miembro del Estudio Zavaleta Cruzado & Asociados. Trujillo - Perú.

http://orbita.starmedia.com/~zavaletalaw/revista/