Revista Jurídica Cajamarca

Reestructuración de la figura delictiva de Falsificación de documentos: una nueva visión de los elementos constitutivos del tipo penal

Reynaldo Mario Tantaleán Odar (*)

A todos los integrantes

de la Carrera Profesional de Derecho

de la Universidad Nacional de Cajamarca,

por su grandioso empeño

en seguir avanzando, paso a paso,

para lograr nuestros ilimitados anhelos.

1.      A MODO DE INTRODUCCIÓN

El Derecho, como una disciplina de permanente cambio, sigue siendo cuestionado por la realidad social, por lo cual debe seguir evolucionando para lograr mejor su objetivo como es el de regular jurídicamente las relaciones sociales.

El presente trabajo plantea un problema muy agudo con diversas aristas que faltan tocarse y pulir, así como una variedad de interrogantes por esclarecer.

Aparentemente tenemos muy claros algunos conceptos, figuras e instituciones penales tanto de la parte general como de la parte especial. Sin embargo, al intentar aplicar tales conocimientos a la realidad nos damos con la sorpresa de que dicho accionar se torna un tanto más complicado de lo que al inicio parecía.

Por ello es necesario tener muy en cuenta todas y cada una de las corrientes doctrinarias y teorías que se aplican a un determinado hecho, puesto que, si en un caso presente su utilización no es recomendable, las mismas no deben ser desechadas sino que serán dejadas de lado solamente para tal caso, pues podrán ser de mucha utilidad para otra situación ulterior.

Así, la falsificación de documentos, nos exige y sugiere, desde ya, algunas nuevas alternativas y caminos a aplicarse y tomar en cuenta.

2.      CONFIGURACIÓN LEGAL

El tipo penal en comentario se halla establecido como Falsificación de Documentos en el primer parágrafo del artículo 427º del Código Penal, dentro del Título XIX Delitos contra la Fe Pública, en el Capítulo I, Falsificación de Documentos en General.

3.      EL BIEN JURÍDICO TUTELADO Y EL BIEN JURÍDICO LESIONADO

El bien jurídico tutelado en este tipo de delitos ha sido delimitado por las palabras fe pública, las mismas que al mismo tiempo sirven para designar la autentificación oficial y garantizada, por una parte y por la otra se refiere a la confianza o a la buena fe del público.

Consideramos necesario hacer una disquisición entre lo que es el bien jurídico tutelado y el bien jurídico lesionado. Habrá que entender que el bien jurídico tutelado es aquel que la ley o el tipo penal protegen en abstracto. La lesión del bien jurídico hace referencia a un aspecto, sobretodo, real y concreto.

Nuestro Código en su Título Preliminar, ha regulado, en su artículo IV. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD por el cual, la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.

Por esta misma razón, habría que verificar en la realidad si es que dicho bien jurídico protegido por este tipo penal se vulnera efectivamente o se pone en peligro, con el accionar del agente, según sea el caso.

4.      TIPICIDAD

La tipicidad, como sabemos, viene a ser la operación de verificación y determinación de una conducta real, una conducta denunciada, adecuada en su aspecto objetivo y en su aspecto subjetivo al tipo penal. Sólo si se concreta esta verificación, podrá decirse que hay tipo objetivo y tipo subjetivo, que hay adecuación subjetiva y objetiva y, en consecuencia, que hay tipicidad.

4.1. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL

A.     Hacer en todo un documento falso

Hacer un documento es falsificar imitando los signos de autenticidad.

Se menciona en la doctrina que el otorgante queda excluido de la posibilidad de hacer un documento totalmente falso: podrá extender un documento mentiroso, esto es, ideológicamente falso, (verificable en otro tipo penal) pero el documento en sí será siempre genuino, en el sentido de que el papel dirá efectivamente lo que su autor ha puesto,[1] por lo tanto, el autor de un documento no puede ser sujeto activo de falsificación por formación total del mismo.

Por el hecho de que un documento auténtico relate una mentira, no por ello se transforma en documento falso; en este caso, lo falso es el hecho relatado; pero no el documento, que es genuino; como ya se dijo, es el documento de un mentiroso.[2]

Esta manera de falsificación por formación total aparece tan pronto como se altera la relación entre tenor y autentificación, quitando a la manifestación el carácter de genuina, y ello solamente se puede lograr falseando los signos autentificadores. Es decir, que aquél que se limita a falsificar el texto de un documento, altera o falsifica sólo parcialmente. Sin embargo, el que falsificó la imputación de lo declarado, en cambio, lo falsifica todo, porque falsifica lo único que el documento prueba.

El documento falso totalmente es aquel en el que se falsifica la autenticidad y con ello la genuinidad del documento, lo cual puede ocurrir de dos maneras:

Ø      Atribuyendo la manifestación a alguien que no es autor.

Ø      Atribuyendo la manifestación propia a una persona supuesta.

En ambos casos la manifestación misma puede ser, a su vez, real y consentida o falsa.

Hacer un documento falso es crearlo, para dar al contenido o la firma que lo integra caracteres de genuinidad. La falsificación es total, cuando son creados todos los elementos requeridos para que el documento tenga existencia real (en el contenido o en la forma).

Según Gómez se hace un documento falso cuando se lo crea a fin de dar al contenido o a la firma caracteres de genuinidad, siendo total la falsedad cuando el documento es creado en su integridad.[3]

Mencionamos anteriormente que se considera que el otorgante queda excluido de la posibilidad de hacer un documento totalmente falso, por cuanto podrá extender un documento mentiroso, pero, en sí, el documento será siempre genuino, en el sentido de que el papel dirá efectivamente lo que su autor ha puesto.

Sin embargo nos planteamos un caso supuesto a fin de verificar o no, lo dicho.

Por ejemplo, un militar, encargado de la expedición de las Libretas Militares, que, después de estudiar la forma y características que posee tal documento, “crea“ uno, imitando el papel, los rasgos y todas las demás particularidades del mismo, “otorgándolo”. ¿Podrá ser considerado como autor de falsificación parcial o ideológica? ¿No estamos ante un caso de falsificación total? ¿Acaso el documento es genuino, pero mentiroso? ¿El agente, debe o no ser considerado como autor del delito de falsificación total?

¡Claro! Usted podrá decir que para efectos prácticos esto es irrelevante pues la pena será la misma.

Si usted opina de esta manera, disculpe, pero con ese tipo de pensamiento, a una realidad de constante mutación y que requiere de mucha riqueza interpretativa y de creación, como sabemos que es el Derecho, la estamos condenando a desvanecerse.

B.     Hacer en parte un documento falso

Aparentemente esta figura es de muy sencillo entender. Se menciona que la falsificación es parcial cuando sólo recae sobre alguno de esos elementos, por medio de adiciones, supresiones o modificaciones, distintas de la verdad. Esto sucede por ejemplo cuando se escribe un texto sobre la firma en blanco que el falsario llega a tener por cualquier circunstancia fortuita.[4]

Como vemos, se ha mencionado que estamos ante este figura cuando la situación materializada, no se ajusta a la verdad, es decir, es distinta a ella.

Pero, ¿si los hechos sí son veraces?

Por decir, en el ejemplo planteado: el militar ya “copió” una libreta militar, la cual, obviamente es falsa. ¿Qué sucede si al momento de llenarla consigna datos reales? Es decir, el papel podrá ser fraguado, pero, si contiene los datos correctos de la persona a quien se le otorga, más aún, si la numeración es la correcta y los sellos utilizados también: ¿acaso no se trata de una falsificación? ¡Por supuesto que sí! La parte falseada se halla en el papel utilizado.

Pero, ¿estamos ante una falsificación total o parcial?

Al respecto habrá que tener muy en cuenta que, cuando se habla de hacer en parte un documento falso, este aspecto presupone la existencia de un documento en el cual la falsedad no recaiga sobre el elemento esencial que da existencia a todo documento, esto es, su genuinidad.

C.     Adulterar un documento verdadero

Adulterar un documento será aprovechar de los signos de autenticidad para referirlos a otro contenido distinto de aquel a que se hallaban unidos antes en el mismo documento.

Supone necesariamente la preexistencia de un documento verdadero, el cual seguirá presentando la apariencia del documento anterior; pero con significado distinto. El documento adulterado debe ser genuino.

Adulteración de un documento verdadero significa la transformación material del documento legítimo en alguna de sus partes al agregarle o quitarle palabras, cifras, etc., de manera que el documento exprese o atestigüe cosas distintas de las que expresaba o atestiguaba en su estado primitivo.

La adulteración se refiere al elemento material del mismo, significa la supresión o modificación de las expresiones o cláusulas escritas en el mismo.[5]

El sujeto activo de este tipo penal puede ser cualquiera, incluido el otorgante.

Se diferencia de la factura de un documento falso, en que ésta crea un documento, total o parcialmente, mientras que en la adulteración el documento auténtico preexiste, pero se le contamina con adiciones, tachaduras, raspaduras, etc. Hacer un documento será por lo tanto y sobre todo, falsificar imitando los signos de autenticidad; mientras que adulterar un documento será aprovechar de los signos de autenticidad para referirse a otro contenido distinto de aquél a que se hallaban unidos antes en el mismo documento.[6]

D.    Que tales documentos puedan para dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho

Se considera, de manera general que, inmerso en el concepto de documento se incluye ya el requisito de que sea algo que contenga declaraciones de importancia jurídica.

E.     Posibilidad de perjuicio: Elemento Objetivo o Subjetivo del Tipo Penal o Condición Objetiva de Punibilidad

Para la existencia del delito de falsedad documental es requisito indispensable o condición esencial que de la falsificación pueda resultar perjuicio a otro[7].

La falsificación  de documentos públicos importa en sí y por sí una verdadera lesión a la función autentificadora en materia documentaria, y en ese sentido, indudablemente se encuentra afectado el bien jurídico tutelado que es la fe pública. Sin embargo la ley requiere, necesariamente, la posibilidad de perjuicio, apartándose en este detalle de otras leyes que toman por suficiente en ese caso la existencia de la potencialidad dañosa derivada de la sola circunstancia de que algún usurpador se inmiscuya en tan delicada función.

Nos dice Soler que en el Código Italiano de 1930 ese requisito resulta expresamente eliminado, no ya en virtud de considerarlo innecesario, sino más bien por juzgarse que en el concepto de documento se incluye ya el requisito de que sea algo que contenga declaraciones de importancia jurídica. Y, por lo tanto, “toda falsedad que caiga sobre un documento de tal género tiene en sí necesariamente la aptitud para dañar”.[8]

Para Peco[9] si la posibilidad del perjuicio es un elemento indispensable para la comisión del delito, no padece de redundancia el texto que expresamente lo establece, máxime cuando en técnica correcta el tipo legal ha de encerrar todos los elementos que configuran el delito. Bien es verdad que casi todos los instrumentos públicos tienen relevancia jurídica, lo que reduce el área de las dificultades, pero no es menos cierto que una técnica rigurosa exige colocar a extramuros de la disposición legal aquellos documentos que investidos de la dignidad de las formas solemnes y rodeadas del prestigio de la fe pública, son jurídicamente irrelevantes.

Por otro lado, Rocco afirma que para la falsedad en acto público, el extremo del perjuicio público o privado es meramente objetivo, es una condición objetiva de punibilidad, por lo tanto, no debe ser explícitamente conocido o querido, bastando el conocimiento de formar un acto falso o de alterar un acto verdadero.[10] En este mismo sentido se pronuncian Luis Bramont-Arias y María García quienes señalan que la finalidad de causar un perjuicio mediante el empleo del documento sería una condición objetiva de punibilidad, pero hacen referencia a la redacción del artículo pertinente.[11]

Por su parte Soler afirma que el perjuicio debe siempre consistir, tanto en los documentos públicos como en los privados, en la posibilidad de que mediante su empleo se vulnere algún otro bien. No es necesario que se trate de un bien patrimonial; basta la posibilidad de un perjuicio cualquiera, con tal de que esa situación de peligro sea derivada de la falsedad misma y del empleo del documento falso.

Para Carrara[12] el daño es un elemento esencial en la falsedad de documentos. Elemento que es distinto al dolo. No es suficiente que la verdad haya sido alterada con intención fraudulenta; es necesario además que la alteración pueda causar un perjuicio. Es perfectamente cierto que no es punible la falsedad que, no sólo no ha hecho daño, sino que no era idónea para hacerlo. No se da falsedad en una escritura que no es apta para hacer daño, la intención por sí sola, por criminal que fuere, no puede constituir un delito; es necesario que un perjuicio real o posible haya sido la consecuencia del acto incriminado. Por esto no es delito la falsedad llamada inútil o inocua, o sea, la que nunca puede producir daño.

Soler indica que la posibilidad del perjuicio es abarcada por el dolo. Pero, si se parte de que el dolo es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito, y no se admite el perjuicio dentro de la tipicidad objetiva – así Soler- afirmar que la posibilidad del perjuicio es abarcada por el dolo es caer en una contradicción.

Ø    El perjuicio potencial como elemento objetivo del tipo penal

Los autores discrepan, sobretodo, si el perjuicio real o potencial es elemento subjetivo del tipo penal –inclusive, si es o no abarcado por el dolo- o si se trata de una condición objetiva de punibilidad.

Que se considere si es o no elemento del tipo lo consideramos aceptable, pero creemos, pese a los magistrales fundamentos que esgrimen los autores considerándolo desde un punto de vista como un aspecto subjetivo, y desde otro, como objetivo, estar ante una interrogante que plantee nuevas soluciones.

En opinión nuestra, debido a que el dolo es requisito esencial en todos los tipos penales –de manera implícita- sin ser necesario su detalle en cada uno de ellos[13]; al señalarse que existen otros elementos subjetivos del tipo, éstos deben estar manifestados en la redacción del mismo. Esto sucede con el requisito referido al propósito de utilizar el documento. Este elemento -obviamente subjetivo- no puede ser abarcado por el dolo, como lo señalan algunos otros autores.

Para nosotros el dolo consiste exactamente en la conciencia y voluntad de hacer al documento falso total o parcialmente, o adulterarlo según el caso.

El propósito de utilizarlo es otro elemento del tipo pero referido a la parte subjetiva del agente; requisito por demás esencial para la configuración del delito, en cuanto refiere a la tipicidad.

Pero, en lo que respecta al perjuicio, creemos que se trata de un aspecto netamente objetivo.

Por ello creemos que la posibilidad del perjuicio es decir el peligro potencial sí es elemento del tipo penal, pero es un elemento que recae en el aspecto objetivo, mas no subjetivo del mismo. Esta objetividad de tal elemento deberá ser medida por el juzgador.

Así, ya se mencionó, anteriormente, que es perfectamente cierto que no es punible la falsedad que, no sólo no ha hecho daño, sino que no era idónea para hacerlo. No se da falsedad en una escritura que no es apta para hacer daño, la intención por sí sola, por criminal que fuere, no puede constituir un delito; es necesario que un perjuicio real o posible haya sido la consecuencia del acto incriminado. Por esto no es delito la falsedad llamada inútil o inocua, o sea, la que nunca puede producir daño. Además, no hay mayor inconveniente en aplicar lo referido a los delitos de peligro donde la lesión del bien jurídico es un hecho probable y con riesgo de inminente realización y sujeto por lo mismo a estimación judicial.[14]

Ante el hecho de que un sujeto falsificare, por ejemplificar, un documento que contenga un contrato de donación de un inmueble con la finalidad de perjudicar al verdadero dueño del mismo; pero desconociendo aquél que tal documento de donación requiere, para su validez, ser hecho mediante escritura pública, tal falsificación será inofensiva, si se trata de un contrato privado.

Entonces, consideramos que, si la actuación del sujeto activo del delito se puede enmarcar en todos los elementos requeridos por el tipo penal, siendo la posibilidad del perjuicio un elemento subjetivo, será sancionado, por lo menos por tentativa, y en el mejor de los casos, se habrá consumado el delito.

Pero, como hemos propuesto, si consideramos a la posibilidad del perjuicio como un elemento objetivo del tipo, fácilmente llegaremos a la conclusión de la cual nos hablaba Carrara en el párrafo precitado: “la intención por sí sola, por criminal que fuere, no puede constituir un delito si no es apta para dañar.” Por ello, consideramos que, en este hipotético caso, no existiría delito, puesto que nos podríamos encontrar, en todo caso, ante una tentativa inidónea o tentativa de delito imposible.

Por lo demás, como ya se mencionó, esta objetividad deberá ser evaluada por el juzgador, ya que será diferente adjudicarle el peligro potencial a un documento privado que a uno público, lo cual diferirá sustancialmente de acuerdo al caso ante el cual nos encontremos. Y más aún si el sujeto considera que el perjuicio potencial es mínimo, pero el Juzgador, después de evaluar las circunstancias, verifica que tal daño posible es mayor de lo que el sujeto pensaba. He ahí la objetividad.

Ø    El perjuicio real y efectivo como condición objetiva de punibilidad

Ahora, el perjuicio real y efectivo que cause el documento falsificado sí será una condición objetiva de punibilidad. Pero, para que se materialice este perjuicio, es obvio que el agente –u otra persona[15]- haga uso del documento falso. Este uso no es elemento del tipo penal pues el mismo sólo requiere la posibilidad de usarlo.

Por ello, también podría considerarse como una condición objetiva de punibilidad la utilización del documento. Es decir, para penar al agente, se requerirá que se use el documento y que efectivamente se cause un perjuicio.

Veamos: si un sujeto falsifica un título profesional, el cual pretende utilizar y, consecuentemente, el juzgador considere que de manera objetiva, tal acción, sí puede ocasionar perjuicio, se habría, entonces, consumado el delito, por cuanto la consumación afecta solamente a la tipicidad.

Pero, suponiendo que tal agente, por diversas razones extravía dicho documento antes de utilizarlo para los fines dolosos que pretendía -por ejemplo acceder a un trabajo-, no habrá podido utilizarlo y mucho menos podrá ocasionar un perjuicio.

Sin embargo, que el uso del documento sea una condición objetiva de punibilidad no lo consideramos necesario, puesto que el perjuicio real y efectivo que cause el documento subsumirá a dicho aspecto, pues, el perjuicio efectivo implica necesariamente la utilización – a criterio nuestro- del documento falso.

Entonces, si el agente extravió el documento ¿se podrá hablar de tentativa? Creemos que no. Pues, el delito ya se ha consumado, hay tipicidad, e inclusive puede haber antijuridicidad y culpabilidad, es decir, se cumplen los elementos esenciales del delito, pero por las razones de política criminal consideradas por nuestro ordenamiento legal, no se penará este hecho.

4.2. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL

A.     Dolo

Si bien es cierto, es unánime la opinión sobre este punto: la falsificación de documentos requiere el dolo, puesto que no hay falsificación por culpa: falsitas sine dolo commiti non potest, el inconveniente verdadero radica en definir en qué consiste el dolo en esta clase de delitos.

Los que conciben el perjuicio como una condición objetiva de punibilidad, necesariamente construyen la teoría del dolo prescindiendo de toda referencia intelectual o volitiva a ese perjuicio posible, dándose por satisfechos con la existencia de mera relación causal. El dolo consistiría entonces en la voluntad de hacer el documento que se sabe falso o en la voluntad de alterar.

Para Soler el hecho de que un delito sea de peligro no quiere en absoluto decir que no requiera un resultado y que el derecho se desentienda de la actitud subjetiva del autor con respecto a ese resultado.

Añade este autor que el problema debe plantearse tomando en cuenta también la posibilidad de perjuicio, como situación que también debe ser abarcada por el dolo, de manera que debemos definir la faz subjetiva diciendo que se asienta sobre el conocimiento de afirmar un hecho falso del cual puede derivar perjuicio y en la voluntad de hacerlo no obstante el conocimiento de esta posibilidad.

Soler contradice a Carrara afirmando que cuando no se quiso dañar ya no solamente computamos la falsedad cuando ocurra el daño efectivo, sino que, aplicando los principios del DOLO EVENTUAL, nos colocaremos en la conciencia del otorgante para discernir cuál era su actitud espiritual frente a la representación de la posibilidad de perjuicio, y toda vez que podamos afirmar que ante la seguridad del peligro el sujeto no habría cejado, diremos que está en dolo; pero lo negaremos toda vez que la motivación de la conducta nos lleve a la conclusión contraria. Para Soler la conciencia de crear un riesgo y la voluntad de afrontarlo, no como daño, sino puramente como riesgo, forma parte del dolo propio de la falsedad.[16]

Fontán Palestra afirma que la falsedad documental requiere que el hecho sea subjetivamente doloso, debiendo el autor conocer no sólo la falsedad, sino también la posibilidad de perjuicio, posibilidad que no lo detiene en su obrar.

Carrara afirma que el dolo consiste en la conciencia y voluntad de inmutar la verdad y de producir daño o peligro. La ley no castiga toda falsedad, sino solamente aquella que daña o tiene potencia de dañar. De manera que el agente actúa con dolo cuando además de conocer que fabrica un documento, conoce también que esa falsedad es dañosa, al menos potencialmente. Si falta lo último tendrá la conciencia de que hace un documento falso, pero no tendrá la conciencia de que hace algo que puede ocasionar un perjuicio y, de tal manera, no estará en dolo.[17]

Es bueno acotar lo que añade este autor, al decir que la buena fe excluye el dolo; y se tiene buena fe no sólo cuando se cree verdadero lo que es falso, sino también cuando conociendo la falsedad se cree que ella es innocua y no se prevé en modo alguno la posibilidad del daño.

Para nosotros, el dolo abarca exclusivamente la conciencia y voluntad de falsear el documento. Pero, si un sujeto falsifica un documento simplemente por jugar una broma, creyendo que no ocasionará perjuicio alguno; mas, una vez falseado el mismo, el daño ocasionado sí se presenta e, inclusive, va más allá de lo que se pudo haber pensado, creemos que el sujeto sí debe responder por este delito.

Ahora, el obstáculo mayor que encontramos es que el dolo requiere conocer que se materializan todos los elementos del tipo penal y en este sentido, este sujeto puede alegar que su intención no fue, en momento alguno, dañar a alguien, por lo que no podría ser sancionado.

Nosotros ya planteamos la objetividad del peligro potencial, para salvar estos inconvenientes. Sin embargo, una alternativa loable se dirigirá a considerar a la figura delictiva en estudio pero a título de culpa.

Efectivamente, cuando falta la conciencia de hacer valer como verdadero un documento falso, con daño ajeno, no hay delito imputable a título de dolo; pero se podría responder a título de culpa, pero esa figura es ignorada en el derecho. Sin embargo la figura de la falsedad documental culposa es posible de configuración y su incriminación es digna de estudio. Acriminar el hecho a título de culpa, sería una solución.

Finalmente, Bramont Arias da otra visión al dolo señalando que el mismo consiste en la conciencia de hacer un documento falso y, además, en el propósito de utilizarlo, de lo que puede resultar algún perjuicio.[18]

Nosotros ya cimentamos nuestra opinión, considerando que el dolo, de manera exclusiva, consiste, exactamente, en la conciencia y voluntad de hacer al documento falso total o parcialmente o de adulterarlo.

B.     Propósito de utilizar el documento

Bramont Arias[19] señala que el elemento subjetivo del tipo consiste en que la falsificación o adulteración haya sido perpetrada con el propósito de utilizar el documento falso. El falsario no se coloca en el punto de vista de la persona a la que puede perjudicar, no se preocupa de ella, obra según su punto de vista personal, subjetivo. Alguna vez puede incurrir en la falsedad sin propósito de dañar a nadie. Su único objeto es procurarse o procurar a otros, provecho o ventajas ilícitas. La intención específica que la ley incrimina, en la falsedad documental es, pues, simplemente la voluntad de hacer valer, como prueba contra un interés jurídico protegido, un documento que él sabe es falso.[20]

No obstante lo dicho, Bramont Arias, aparentemente, se contradice al afirmar que el uso no constituye un elemento del delito puesto que la falsificación de un documento público constituye por sí sola, una lesión de la confianza depositada en el oficial público.[21]

Esta situación se aclararía si se tiene en cuenta que el mencionado autor habla primeramente de la posibilidad de usar como elemento del tipo y luego del uso propiamente dicho ya no como elemento constitutivo del tipo penal.

Pero lo dicho anteriormente se agrava cuando el mismo autor manifiesta que si el documento falsificado jurídicamente es nulo, no habrá delito porque se requiere que de su uso pueda resultar algún perjuicio.[22]

Manifestamos que habría una suerte de contradicción en el sentido de que un sujeto puede tener toda la intención de usar un documento falso (lo cual, en el primer aspecto señalado por el autor se enmarcaría como elemento subjetivo del tipo penal), y desconociendo que tal documento carece de eficacia jurídica, ¿cómo podría hablarse de la inexistencia del delito?

Creemos que, efectivamente ante un documento nulo nos encontramos con un hecho que no configura delito pero no por falta del elemento subjetivo consistente en el propósito de utilizar el mismo, sino, más propiamente dicho, porque esa actitud jamás podrá ocasionar perjuicio o daño.

Luis Bramont-Arias y María García, al referirse a la tipicidad subjetiva de este delito, señalan que además del dolo se exige un elemento subjetivo del tipo que es el propósito de utilizar el documento, es decir, la finalidad de emplear dicho documento en el tráfico jurídico.[23]

También ya señalamos que coincidimos con estos autores, porque, el propósito de utilizar el documento es otro elemento del tipo pero referido a la parte subjetiva del agente; requisito por demás esencial para la configuración del delito, en lo referente a la tipicidad.

5.      GRADO DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO

Hasta llegar al hecho punible doloso se recorre un camino más o menos largo (iter criminis), que va desde que surge la ideación y decisión de cometerlo hasta la consecución de las metas últimas pretendidas con su comisión, pasando por su preparación, comienzo de la ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico.

5.1.            TENTATIVA

Autores como Manzini y Gómez señalan que la tentativa es generalmente tenida por impune, como ocurre por regla en los delitos de peligro,[24] a diferencia de Bramont-Arias –en opinión en contra a la de su padre- y María García quienes consideran que sí es probable la tentativa, por ejemplo, el cajero de un banco que sorprende a una persona borrando la cantidad o la fecha de un cheque,[25] por lo que sí estaríamos hablando de la posibilidad de penar la tentativa de estos delitos.

Para Carrara cuando el daño no se quiso y no ocurrió, no puede imputarse ninguna voluntad dañosa, ni un hecho dañoso, ni tampoco una tentativa. De las palabras de este autor se desprende que la diferencia que existe entre la falsificación de un documento público y la falsificación de un documento privado, es que para ésta se requiere la efectividad del perjuicio, mientras que para aquélla basta la potencialidad, ya que es esa potencia de dañar la que consuma el delito.[26]

Se considera que no cabe la tentativa en este delito por tratarse de un delito de peligro.[27] Así, Eduardo Gómez dice que la tentativa no es admisible, en razón que, frente al delito imperfecto, no es posible determinar si el documento que se ha intentado falsificar hubiera tenido o no idoneidad para originar un perjuicio real o potencial.[28]

Nosotros creemos que esta última aseveración  no es del todo correcta pues consideramos que nuestros magistrados sí se encuentran en la capacidad de determinar si una falsificación hubiese podido conllevar a un perjuicio real, como condición objetiva de punibilidad, o a un perjuicio potencial, como elemento objetivo del tipo penal, siendo esta situación última la única en la que se podría hablar de tentativa, pues en el primer caso estamos ya ante un delito consumado.

5.2.            CONSUMACIÓN

Para la doctrina, consumación formal es la plena realización del tipo en todos sus elementos, significa que el agente alcance el fin típico planeando mediante los medios que utiliza. La consumación material o terminación del delito, es aquella en la que el autor no sólo realiza todos lo elementos típicos, sino que, además, consigue satisfacer la intención que perseguía. En la medida en que esta consumación material está más allá de las previsiones típicas carece de relevancia jurídico penal; es el llamado delito agotado.

La consumación es una cuestión que afecta solamente a la tipicidad. Si el tipo penal exigiera ocasionar un perjuicio efectivo (esto es el perjuicio como un elemento del tipo), por tratarse de un delito de resultado, sí sería posible hablar de tentativa, puesto que hay tentativa cuando el agente comienza la ejecución de un delito que decidió cometer, sin consumarlo.

Por el contrario, si se tiene en cuenta que se exige dentro del tipo penal el peligro potencial, por tratarse ahora de un delito de peligro, se considera que no cabe la tentativa.

Se ha afirmado que en los delitos con condiciones objetivas de penalidad, la consumación no se produce hasta que no se cumple la condición.[29] Esto conlleva a una interrogante: ¿estos autores se refieren a la consumación formal o material? Para Felipe Villavicencio, con el agotamiento material se alcanza la lesión del bien jurídico protegido.[30] En el segundo caso no habría mayor problema para su aceptación, puesto que en la consumación material se consigue satisfacer la intención que se perseguía; pero sí se generarían muchas dudas en cuanto lo primero, es decir a la consumación formal. Sin embargo, realmente, considerando al perjuicio como condición objetiva de punibilidad, si se atiende a que la consumación es un problema que afecta a la tipicidad, la no verificación de un elemento extratípico no debe afectar a la consumación, y la verificación parcial del resultado global, que ya corresponde a la consumación de un tipo delictivo, es ya suficiente para consumar el delito.[31]

A criterio de Luis Bramont-Arias y María García el delito se consuma con la realización de un documento falso o la adulteración de uno verdadero. Por tanto, no se requiere que el sujeto activo emplee dicho documento, es decir, que lo introduzca en el tráfico jurídico, siendo suficiente con que tenga dicho propósito.[32] Se requiere, entonces, por lo menos, la intención de introducir el documento en el tráfico jurídico, para exigir la consumación del delito, situación muy distinta a la posibilidad de causar algún perjuicio.

Algunos Códigos consideran la presente como una figura de doble actividad, consistente acumulativamente en las acciones de falsificación y uso del documento. Esto conlleva a una confusión entre la falsedad en sí misma y el fraude, lo cual si bien puede tener importancia en los casos de falsificación de documentos privados, no parece que juegue del mismo modo con relación a los documentos públicos, en los cuales se ha afirmado la existencia de una lesión a la función oficial autentificadora, derivada del mero hecho de fabricar el documento.[33] En consecuencia, el momento consumativo, con respecto al documento público está constituido por la fabricación del documento, su alteración o supresión, sin que sea necesario para integrar el delito que la pieza falsificada sea efectivamente empleada, con mucha más razón si nos encontramos ante una situación en la cual se usurpa autoridad; nada falta para que pueda hablarse de un delito completo y perfecto, en palabras de Soler.[34] En este mismo sentido se expresa Luis Bramont Arias.[35]

Por su parte, Gómez, señala que bastando el perjuicio potencial, el delito se produce cuando se hace uso del documento falsificado.[36] En este mismo sentido parece pronunciarse Fidel Rojas para quien la consumación de la mayoría de estos casos se halla condicionada a la verificación de elementos finalísticos condicionantes, es decir, que del uso de los documentos puedan (sic) generar perjuicio.[37]  Para este autor el nivel de probabilidad del perjuicio no es necesariamente actual, sin embargo, por la forma como se manifiesta, aparentemente, se requeriría de forma necesaria la utilización del documento para consumar el delito.

Desde otra óptica, Chauveau y Hélie señalan que la alteración se puede haber cometido a sabiendas y voluntariamente y sin embargo no habrá todavía delito, pues hace falta que se haya cometido con fraude, es decir, con el deseo de perjudicar a otro. En la realidad, el delito de falsedad no se consuma nada más que por el uso de la pieza en detrimento de otra persona. José Peco anota que la falsificación documental se consuma no al ejecutar el acto público con la conciencia y la voluntad de hacer un instrumento, sino además cuando concurre la representación de la posibilidad del perjuicio. Si se ejecutase el acto con convencimiento de que no envuelve peligro alguno, no habría delito.

Carrara[38] propone una salida que habría que tenerla muy en cuenta: “cuando el falsificador quiso dañar, el daño potencial consuma el delito; pero cuando previó poder dañar sin querer directamente dañar, el delito consumado surge solamente del daño efectivo, y no del mero daño posible”.

Nosotros, al replantear la ubicación de los elementos del tipo penal, ya adelantamos acerca del momento consumativo.

Obviamente, la consumación sólo afecta a la tipicidad. Por ello, el peligro efectivo, por ser extratípico, para nosotros, nada tiene que hacer en la consumación del delito. Sí tendrá que ver, y mucho, para la sanción a imponerse, al igual que la utilización misma del documento, puesto que no habrá perjuicio si no se lo ha utilizado. Pero estos son factores ajenos a la tipicidad. El perjuicio real es una condición objetiva de punibilidad y, como se verá, esto implica que, habiéndose agotado los elementos del tipo penal, por razones de política criminal, se exige un requisito más para castigar el hecho.

En cuanto al peligro potencial, al considerarlo como elemento objetivo del tipo penal, éste deberá ser evaluado por el Juez. Si éste considera, de manera objetiva, que se pudo ocasionar daño, este elemento se habrá agotado, y si los demás elementos han corrido la misma suerte, el delito se habrá consumado.

Ahora el propósito de utilizar el documento, como elemento subjetivo del tipo penal, es fundamental para la consumación del delito.

Líneas arriba se indicó que algunos autores afirman que, en el caso de los documentos públicos, basta su facción para haber consumado el delito; siendo distinta la situación en el caso de los documentos privados.

Pese a que Soler señala, correctamente, la distinción entre la falsificación y el fraude, nosotros consideramos que la intención de utilizar el documento deberá ser evaluada a fin de determinar o no, la consumación del tipo penal.

V. g. si un sujeto falsificare, por ejemplo, un título profesional, el mismo que, una vez en su poder, es destruido por él mismo o escondido ¿acaso habrá consumado el delito? Es decir, si su intención, jamás fue la de utilizarlo, ¿se podrá hablar de consumación?

Ahora, vamos un poco más allá. Sabemos que los elementos del tipo deben coincidir de manera conjunta  para hablar de consumación. Pensamos ahora, que el propósito de utilizar al documento debe dirigirse, por lo menos, a ocasionar un daño o, como ya dijimos, que, sin querer hacerlo se ocasione tal daño.

Intentaremos explicarnos:

Por ejemplo Carlos conoce de la posibilidad de un trabajo, al cual pretende acceder su amigo Ramiro. Sabemos que dicho trabajo será otorgado a quien posea un mayor currículum vitae. Carlos, “falsifica” un título, que le daría el puesto de trabajo. Pero este sujeto hace el documento simplemente con animus iocandi, es decir para jugarle una broma a Ramiro.

Sabemos, además, que se trata de un documento público.

¿El propósito de utilizarlo podrá ser dirigido a la consumación del delito?

Como ya dijimos, será tarea del Juzgador, evaluar si tal “creación“ realmente pudo ocasionar o no un perjuicio tanto a Ramiro (de manera privada) como a la Institución de la cual supuestamente provenía dicho título (de manera pública).

Aparentemente, por tratarse de una broma se podría afirmar que el delito no existiría. Pero que sucedería si Ramiro no se presentase al concurso, sabiendo que Carlos será dueño de la plaza. ¿Existe o no un perjuicio que pueda conllevar a denunciar a Carlos? De igual manera habrá que enfocar, de acuerdo a los pormenores del caso, si el peligro potencial existe con respecto de la Entidad que supuestamente emitió dicho título.

Como vemos, todos los elementos del tipo penal planteados anteriormente, deberán ser apreciados idóneamente por el Juez para poder estar hablando de consumación del tipo penal.

Lamentablemente nuestra jurisprudencia se orienta a que el perjuicio efectivo es elemento del tipo penal y, es más, se afirma, ahora, que dicho daño debe ser relativamente grave.

Es cierto que la tendencia es a despenalizar figuras delictivas, pero esto no puede hacerse a costa de los institutos jurídicos. Reafirmamos, no se pueden tergiversar los conceptos: una condición objetiva de punibilidad no puede ser considerada elemento del tipo penal y muy poco o nada tiene que ver con la consumación del delito.

6.      CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD

El tipo penal contiene, a criterio de algunos autores -como ya se vio-, una condición objetiva para que pueda aplicarse la pena, la misma que refiere: si de su uso pudiera resultar algún perjuicio, el mismo que no es preciso que sea efectivo o real; bastando el perjuicio potencial.[39]

Al incluirse una condición objetiva de punibilidad se está indicando que el hecho es típico y antijurídico, y que el sujeto activo es culpable. Pero además, y por razones de política criminal, se exige para la punibilidad que del uso del documento pueda resultar un perjuicio, en caso contrario, el hecho no se castigará.[40]

La falsificación  de documentos públicos importa en sí y por sí una verdadera lesión a la función autentificadora en materia documentaria, y en ese sentido, indudablemente se encuentra afectada la fe pública. Sin embargo la ley requiere la posibilidad de perjuicio, apartándose en este detalle de otras leyes que toman por suficiente en ese caso la existencia de la potencialidad dañosa derivada de la sola circunstancia de que algún usurpador se inmiscuya en tan delicada función. Para Soler, en el caso de falsedad material en documento público, por lo tanto, la inexistencia de posibilidad de un perjuicio que recaiga sobre otro bien jurídico actuará como una verdadera CONDICIÓN DIRIMENTE DE LA FALSEDAD, en principio, existente.[41] Frente a esta posición el autor no realiza mayores comentarios, dejando muchas dudas o interrogantes por salvar.

Nuevamente, nos remitimos a los comentarios hechos a lo largo de todo este corto estudio, para reforzar nuestra posición frente a la demás doctrina en lo correspondiente a este punto.

No podemos concluir este trabajo sin señalar que lo expuesto se orienta hacia una nueva visión de este delito. Es decir, no es más que una propuesta, que, como toda obra humana perfectible, acepta posiciones en contrario que más que contradecir a lo expuesto, ayudarán a encaminarnos hacia una óptica mucho más real y de mayor valor para el derecho.

NOTAS:

(*) Estudiante del Sexto Año de Derecho de la Universidad Nacional de Cajamarca.

Cualquier recomendación, sugerencia, aporte, contribución

o discrepancia la podéis hacer llegar

a las siguientes direcciones:

E-Mail: yerioma@latinmail.com

solcire@terra.com.pe