Revista Jurídica Cajamarca

Las consideraciones político criminales en la Teoría del Delito y los Principios limitadores del ius puniendi

Carlos Shikara Vásquez Shimajuko (*)

A don Taichi Shimajuko Shiroma,

mi abuelo.

1.- Introducción.- La evolución del Derecho Penal desde una estructura causalista-naturalista del delito hasta un concepción funcionalista del sistema del Derecho Penal, pasando por el causalismo valorativo y la concepción finalista de WELZEL, ha tenido en cada una de sus etapas características propias. Así, mientras el causalismo naturalista se caracterizó por su fundamentación en el positivismo de las ciencias naturales, analizando al delito desde sus “elementos naturales” sin que sea necesario para el Juez realizar juicios valorativos; el causalismo valorativo, anclado en el filosofía neokantiana, puso de relieve la necesidad de construir el sistema tomando en consideración los valores propios del Derecho Penal y no –como lo hacía el causalismo naturalista– en base a criterios empíricos. Por su parte, el finalismo, en contraposición con las ideas de la etapa anterior, ponía de manifiesto la sujeción del legislador a los elementos ontológicos anteriores al Derecho Penal y colocaba como punto de referencia de su sistema a la finalidad de la conducta. De ello se han derivado consecuencias dogmáticas que permanecen en vigencia en la actualidad, como la inclusión del dolo en el tipo, la necesidad del elemento subjetivo en las causas de justificación, la distinción entre error de tipo y de prohibición, etc.

En un avance de estas etapas de evolución del Derecho Penal han surgido las corrientes funcionalistas que pretenden, no un cambio en la teoría del delito, sino una refundamentación de las categorías dogmáticas con la finalidad de hacerlas más aplicables en los casos concretos. Ello se lograría en virtud de una orientación a las valoraciones del Derecho Penal, lo que ha llevado a denominarlas teleológicas-funcionales, y que en la actualidad están representadas, por un lado, por ROXIN, y por otro, por JAKOBS. La diferencia entre las ideas de uno y otro autor radica en que, mientras el primero intenta construir un sistema orientado a finalidades políticocriminales que muchas veces pueden ser diferentes y limitarse recíprocamente, lo que sin duda otorga mayores garantías; el segundo orienta el sistema a las finalidades de la pena (prevención general positiva).

En el presente trabajo trataré de exponer los planteamiento de ROXIN que han incidido en el ámbito de cada una de las categorías de la teoría del delito, así como de los principios limitadores del poder punitivo, no sin antes esbozar inicialmente un concepto de Política Criminal que clarifique el panorama de la exposición.

2.- Concepto de Política Criminal.- La Política Criminal es entendida desde dos perspectivas. En primer lugar, se distingue una Política Criminal empírica o práctica, constituida por el conjunto de acciones ordenadas y dirigidas a la lucha contra el delito y, en segundo lugar, se presenta una Política Criminal teórica, conformada por el conjunto de principios que regulan las acciones propias de la Política Criminal de corte empírico[1]. Es objetivo de ésta dotar a la primera de una base teórica racional que regule su concreta aplicación en la lucha contra la criminalidad.

Por todo, es necesario poner de relieve que la lucha contra la criminalidad que el Estado despliega no supone la utilización exclusiva de medios de naturaleza jurídico penal, sino que dicha actividad supone también el recurso a mecanismos jurídicos extrapenales[2] e, incluso, extrajurídicos, lo cual está en concordancia con uno de los principios políticocriminales fundamentales como es el principio de mínima intervención. El conjunto de medidas jurídico penales (leyes e instituciones penales) utilizadas en la lucha contra el delito conforman la denominada Política Penal, la cual no debe ser plenamente identificada con la Política Criminal por ser ésta mucha más amplia.

Ahora bien, la cuestión de diferenciar tales conceptos –Política Penal y Política Criminal– no tiene solamente repercusiones teóricas, sino también, y principalmente, consecuencias prácticas. Si consideramos que las instituciones penales son y están configuradas por los sectores dominantes de la sociedad, el resultado de una plena identificación entre Política Criminal y Política Penal deja abierta la posibilidad de una manipulación de ésta con la finalidad de evitar la persecución penal a la delincuencia de “cuello blanco” y desviarla hacia la criminalidad común[3] y, por otro lado, se trunca la operatividad de otras instancias de solución de conflictos (medios alternativos de resolución de conflictos). La decisión de apelar a estas instancias extrapenales se legitima si tenemos en cuenta que el delito como manifestación social  no es más que un conflicto interpersonal intensificado[4].

Por su propia naturaleza, la Política Criminal se encuentra –tanto desde un punto de vista empírica como desde una perspectiva teórica– en permanente dinamismo. Y es que al ser la Política Criminal una manifestación de la política general de un determinado Estado[5] -que varía de acuerdo al tipo de Estado que la configure[6]–, sus constantes cambios son necesarios a efectos de cumplir eficazmente su finalidad. Frente a esto, se ha criticado que las constantes variaciones de la Política Criminal tendrían como consecuencia la imposibilidad de que las consideraciones políticocriminales proporcionen un adecuado fundamento a la Dogmática penal, puesto que la naturaleza funcional de las mismas haría que la Dogmática, que necesita de un fundamento absoluto e inmutable, no cumpla eficientemente su función de crítica del Derecho positivo[7]. Asimismo, se ha afirmado con el mismo fundamento que dichas consideraciones impiden una configuración sistemática con la Dogmática penal[8]. Sin embargo, una afirmación en tal sentido es inaceptable frente a la necesidad social de soluciones justas y responde únicamente a una visión positivista del Derecho Penal. Ya han quedado atrás –por lo menos desde el plano teórico– épocas en las que las preciosas elaboraciones doctrinales, fruto de un positivismo jurídico aún fuertemente arraigado en nuestro medio, eran la principal preocupación de los juristas, años en los cuales la Dogmática penal fue reducida a una mera técnica de reproducción de la voluntad de la ley, alejada de toda valoración, de la realidad social y sus necesidades. Los constantes cambios sociales exigen que las consideraciones políticocriminales se adecuen ella y que éstas configuren una Dogmática Penal preocupada de soluciones satisfactorias al caso concreto. Es indudable que la correcta elaboración doctrinal trae irrenunciables ventajas; pero, también es incuestionable que esta tarea adquiere su punto más importante cuando la aplicación de las distintas teorías traen consigo una solución utilitaria y justa. Una Dogmática penal que se estructure excluyendo de ella toda valoración de contenido políticocriminal se configurará de espaldas a la realidad y creará, consecuentemente, una peligrosa tensión norma-realidad.

3.- La relación entre Dogmática Penal y Política Criminal.- Lo anteriormente expuesto nos remite a una importante discusión acerca de la relación existente entre la Dogmática penal y la Política Criminal.

3.1.- La tesis diferenciadora.- Un sector de la doctrina considera que Política Criminal y Dogmática Penal se encuentran tajantemente separadas. Ilustrativa al respecto es la frase acuñada por VON LIZST de que “el Derecho Penal es la barrera infranqueable de la Política Criminal”.

VON LIZST consideró a la Política Criminal como el conjunto de mecanismos utilizables en una lucha eficaz contra el delito, siendo su punto de partida una visión determinista del hombre y un entendimiento del delito como manifestación de la peligrosidad de su autor, así como la aspiración de corregir sus causas a través de tratamientos médico-terapeúticos[9]. Esta concepción empírica o práctica de la Política Criminal desarrollada por VON LIZST fue el resultado del apogeo de las corrientes terapéuticas de la segunda mitad del siglo XIX, producto a su vez del rechazo de la condición científica de la teoría del delito y su reemplazo por el estudio de las causas antropológicas o sociológicas del hecho delictivo[10].

No es, por tanto, difícil de suponer la enorme acogida que tuvo este viraje hacia un sistema penal más humano en el que la pena era sustituida por la medida de seguridad y la retribución por la resocialización del delincuente. Sin embargo, con el devenir de los años, la corriente terapéutica fue utilizada para legitimar la expansión de un Derecho Penal autoritario e intervencionista. Es en este contexto histórico que se hace presente la frase de VON LIZST de que el Derecho Penal era la infranqueable barrera de la Política Criminal, reflejando, de esta manera, su pensamiento liberal del Derecho y su preocupación por construir un sólido muro de contención a una peligrosa expansión de la cual no era partidario. A partir de entonces aparecen entre Política Criminal y Derecho Penal fronteras impermeables. Y es que si a aquella le corresponde la lucha contra el delito, mientras que a éste, la defensa de las libertades del delincuente frente al poder punitivo estatal, es consecuencia necesaria que el Derecho Penal se presente como un límite, como una barrera infranqueable, como la Carta Magna del delincuente. El resultado final de esta cuestión fue la construcción de un sistema cerrado, preocupado por la elaboración de perfectas estructuras teóricas y alejado de la realidad, y por un sistema del Derecho Penal ajeno a toda valoración políticocriminal.

3.2.- La penetración de las valoraciones políticocriminales en el sistema del Derecho Penal.- Como contrapartida a la tesis diferenciadora se ha erigido la propuesta de ROXIN a favor de la unificación de la Dogmática Penal y la Política Criminal.

En “Política Criminal y Sistema de Derecho Penal”[11], ROXIN denuncia la absorvente preocupación de los estudiosos del Derecho Penal por elaborar conceptos claros y uniformes y pone de manifiesto la necesidad de rupturas dogmáticas legitimadas por consideraciones de Política Criminal[12], en beneficio de resultados acordes con las necesidades sociales. Sin embargo, la situación aún no está resuelta. ROXIN se plantea la interrogante acerca de la mejor vía para superar la división entre Política Criminal y Derecho Penal, originada por el pensamiento de VON LIZST, sin generar contradicciones entre éstos. En este sentido, y valorando el desarrollo dogmático alcanzado hasta entonces, afirma que la única forma de solucionar semejante divergencia es permitiendo la inclusión de las valoraciones políticocriminales en el seno del sistema del Derecho Penal[13], puesto que para resolver  los casos concretos éstas no bastan, sino que hay que tener en cuenta las construcciones teóricas elaboradas en aras de evitar arbitrariedad e inseguridad jurídica. En consecuencia, Política Criminal y Derecho Penal no pueden contradecirse, sino que deben formar una síntesis[14] a fin de que éste pueda cumplir de modo más social su finalidad, síntesis que deberá manifestarse también en la configuración de las diferentes categorías de la teoría del delito[15]^.[16].

Así, la finalidad político criminal del tipo radica, por una parte, en la función de garantía[17] (plasmación del principio nullum crime, nulla poena sine lege) y, por otra, en la función preventivogeneral[18] (o de motivación de conductas). La función de garantía del tipo se cumple en la medida que la descripción típica sea la más exacta posible; sólo de esta manera, dicha descripción será coherente con el principio de legalidad. Pero, por otro lado, también se pretende motivar a los ciudadanos para que no realicen dichas conductas. Esta segunda finalidad político criminal del tipo –la preventivogeneral– da cabida –a juicio de ROXIN– a dos métodos de interpretación : la interpretación teleológica y la interpretación restrictiva[19]^.[20]. Mediante la interpretación teleológica se buscaría evitar lagunas de punibilidad y lagunas en el efecto motivador de conductas y, mediante la interpretación restrictiva se pretendería consolidar el efecto preventivogeneral, toda vez que éste requiere de una adecuada descripción y subsunción de las conductas jurídicopenalmente desaprobadas[21].

AMELUNG, siguiendo a SCHAFFSTEIN, ha señalado que, además de las finalidades políticocriminales asignadas al tipo penal por ROXIN, éste aparece también –es decir, al igual que la antijuridicidad, como lo veremos más adelante– como “producto de una solución del conflicto entre puntos de vista favorables y contrarios a la conminación penal”[22], puesto que al tipificarse una conducta no sólo se está desaprobando jurídicopenalmente e incluyendo a ésta en el catálogo de acciones prohibidas, sino que se está optando por la vía de la sanción penal de la misma. Estas consideraciones previas a la codificación –continúa AMELUNG– son instrumentos útiles para desentrañar el sentido de la prohibición al proporcionar las finalidades políticocriminales del legislador datos importantes para ello[23].

Este punto ha sido advertido por el propio ROXIN, quien se ha anticipado a la crítica expuesta, afirmando que si bien cierto que en el tipo se plasman soluciones de conflictos, éstas valoraciones acerca de la admisibilidad o no de la desaprobación jurídicopenal de una conducta son decisiones políticocriminales del legislador anteriores al trabajo de codificación y que la sistematización del tipo sólo debe realizarse sobre la base del principio nullum crime nulla poena sine lege[24]. Ello a mi juicio es correcto, pues las consideraciones históricas a que se refiere AMELUNG podrán ser tomadas en cuenta en la labor de interpretación de los tipos penales y no en la sistematización del mismo desde finalidades políticocriminales. Sin embargo, considero que una correcta réplica a la objeción formulada por AMELUNG no viene dada por lo argumentado por ROXIN.

Como ya se ha señalado, en el pensamiento de AMELUNG el tipo penal aparece como “producto” de la solución de un conflicto entre propuestas favorables y contrarias a la tipificación de una conducta. Pues bien, una vez tomada la decisión sobre esta cuestión, el conflicto quedó resuelto y el “producto” resultante es la previsión o no en el Código Penal o en una ley especial de las conductas jurídicopenalmente desaprobadas. Pero, la forma en que opera la antijuridicidad desde una perspectiva políticocriminal es totalmente distinta. La forma en que se sistematiza la antijuridicidad desde este punto de vista no es como producto, sino como ámbito dinámico en el que permanentemente se solucionan conflictos sociales. De esta manera, entre la “solución de un conflicto social” en el pensamiento de AMELUNG y en el de ROXIN existe una importante diferencia que no ha sido advertida por éste último y que, a mi juicio, constituye el camino correcto para salir al frente a tal objeción .

Por su parte, la finalidad políticocriminal de la antijuridicidad está representada por la solución social de los conflictos[25], puesto que en ella se interrelacionan una serie de principios sociorreguladores que permiten una solución adecuada en caso de conflicto de intereses. Es por ello, que ROXIN ha manifestado que “con las causas de justificación penetran en la teoría del delito la dinámica de los cambios sociales” [26]. El principio nullum crime nulla poena sine lege no se manifiesta, en este ámbito, como un principio configurador de las causas de justificación, sino que desempeña una función limitadora de los principios sociorreguladores anclados en ellas[27]. Así, por ejemplo, en los supuestos de agresiones provenientes de niños o inimputables, la descripción legal de la legítima defensa (artículo 20 inciso 3 C.P.) no hace excepción alguna para ampararse en esta causa de justificación. La indicación de que se requiere solamente una agresión ilegítima, y no una agresión antijurídica y culpable a la vez para que ésta opere, implica, si únicamente tomamos como punto de partida la descripción legal, la extensión hacia una legítima defensa contra ataques de niños e inimputables. Sin embargo, el principio de reafirmación del ordenamiento jurídico que informa a la legítima defensa se erige como un límite a tales extensivos supuestos al exigir que dicha reafirmación puede estar dirigida solamente a quienes se pueden motivar por las normas, lo que no sucede en el caso de los sujetos mencionados.

Más allá de lo desarrollado por ROXIN en torno a este segundo elemento del delito desde finalidades políticocriminales, se halla el planteamiento de GÜNTHER sobre la teoría de las causas de exclusión del injusto penal. Para este autor, el concepto de antijuridicidad elaborado por la Teoría General del Derecho y la Filosofía del Derecho es distinto al empleado en el ámbito del Derecho Penal, puesto que mientras para aquel la antijuridicidad sirve para delimitar lo lícito de lo ilícito desde las diferentes ramas del ordenamiento jurídico, la antijuridicidad penal otorga el contenido ilícito únicamente desde el punto de vista jurídicopenal. De lo expuesto, surge, a juicio de GÜNTHER, la diferencia entre causas de exclusión del injusto penal y causas de exclusión de cualquier clase de injusto. Estas harían desaparecer la antijuridicidad total, es decir, desde el punto de vista de la totalidad del ordenamiento jurídico, y aquellas excluirían solamente la antijuridicidad penal. Esto es a grandes rasgos el planteamiento desarrollado por el autor; pasemos ahora a una explicación más detallada de la tesis de GÜNTHER.

Según GÜNTHER, la complejidad de las relaciones sociales ha determinado la necesidad de una regulación específica de las mismas por parte del ordenamiento jurídico, regulación que requiere a su vez de consecuencias jurídicas propias, basadas en valoraciones singulares de cada rama del mismo. Son estas funciones específicas de cada parte de este conglomerado ordenado de normas las que constituyen los criterios para la elaboración de los conceptos jurídicos. Esto conduce ineludiblemente a determinar la función específica que cumple el Derecho Penal.

La doctrina dominante, afirma GÜNTHER, sostiene que el Derecho Penal se caracteriza por proteger bienes jurídicos. Sin embargo, continúa el autor, la protección de bienes jurídicos no es característica exclusiva del Derecho Penal, pues todo el ordenamiento jurídico está dirigido a dicha protección y, por lo tanto, este criterio no es útil para determinar su función específica. Lo que caracteriza a esta rama jurídica, afirma, es, por un lado, la función exclusiva de protección de bienes jurídicos y, por otro, las consecuencias jurídicas especiales constituidas por la pena y la medida de seguridad.

Con respecto a la función exclusivamente protectora de bienes jurídicos, señala GÜNTHER, el Derecho Penal, a diferencia de otras partes del ordenamiento jurídico que conceden derechos y establecen obligaciones, sólo se limita a brindar protección a ciertos intereses, previamente establecidos como tales y protegidos por otros ámbitos del ordenamiento jurídico. En este sentido, el ilícito penal se presenta como un ilícito cualificado con respecto a otros de naturaleza civil, administrativa, laboral, constitucional, etc.[28], pues le brinda una protección cuantitativamente más severa que en otros ámbitos.

Por otro lado, la segunda característica del Derecho Penal, esto es, la pena y la medida de seguridad como consecuencia jurídica propia de esta parte del ordenamiento jurídico, trae como resultado la necesidad de una elaboración de los presupuestos del delito fundamentada en el concepto dogmático de “merecimiento de pena”, el mismo que debe servir no sólo para otorgar contenido al tipo y a la culpabilidad, sino también a la antijuridicidad[29]. Pues, si el tipo sirve para trazar el límite entre lo penalmente lícito y lo penalmente ilícito, es fácilmente deducible –pues es una consecuencia lógica– que la antijuridicidad también debe elaborarse teniendo en cuenta criterios exclusivamente jurídicopenales y debe denominarse correctamente “antijuridicidad penal”[30]. Ahora bien, la condición del Derecho Penal como instrumento más grave a emplear en caso de conflictos sociales, requiere que éstos revistan cierta entidad para poder intervenir. Ambas notas características del Derecho Penal traen como consecuencia una variación en la función que tradicionalmente se le ha otorgado a las causas de justificación, toda vez que, en el ámbito jurídicopenal, éstas ya no operarían como autorizaciones o permisos en caso de la eventual realización de una conducta típica, sino que actuarían levantando la prohibición penal de dicha acción, a diferencia de las causas de exclusión de otra clase de injusto que cumplen su función como reglas permisivas o de autorización. Así, las causas de exclusión del injusto penal se constituyen como causas de justificación de menor intensidad con respecto a las causas de exclusión de otra clase de injusto por sus efectos únicamente destructores de la desaprobación jurídicopenal de las conductas típicas[31]. En consecuencia, siempre según GÜNTHER, la teoría de las causas de exclusión del injusto penal admitiría también causas de exclusión del injusto penal con eficacia justificante decreciente[32]. En primer lugar, se colocarían los deberes originados, por ejemplo entre otros casos, en los supuestos de posición de garante[33]. En segundo lugar, hallaríamos a los derechos fundamentales amparados por la Constitución, como la libertad de expresión como justificante de unas eventuales injurias[34]. En el tercer escalón, estarían ubicados los derechos de intromisión para garantizar intereses preponderantes, como es el caso de la legítima defensa y el estado de necesidad justificante[35]. En cuarto lugar, los derechos de intromisión por renuncia del titular de bienes jurídicos, que abarcaría al consentimiento y al consentimiento presunto[36]. En el quinto lugar se encontrarían las causas de exclusión del tipo, que, en el pensamiento de GÜNTHER, son verdaderas causas de exclusión del injusto penal, como es el caso de las cláusulas de reprobabilidad insertadas en los tipos de coacciones y chantaje del Código Penal alemán[37]. Y por último, en sexto lugar, se erigirían las causas de atenuación (disminución) del injusto, las mismas que están representadas por los casos de exceso en las causas de justificación[38]. Las  tres primeras justificantes harían desaparecer la antijuridicidad total de la conducta típica, mientras que las restantes anularían solamente la desaprobación jurídicopenal de la acción. Una semejante distinción entre ellas tendría la ventaja, a juicio de GÜNTHER, de arribar a soluciones más adecuadas. Si –como plantea el autor– cada sector del ordenamiento jurídico resuelve conflictos de acuerdo a sus fines mediante reglas de justificación diferenciadas, ésta tarea se vería obstaculizada. Es necesario para ello, reglas justificantes específicas, pues sólo de esta manera se obtendrían soluciones justas[39].

Sin embargo, la tesis diferenciadora de GÜNTHER entre causas excluyentes del injusto penal y aquellas otras que eliminan la antijuridicidad total de la conducta ha sido sometida a diversas críticas. Se ha afirmado, por ejemplo, que la construcción de la categoría de la antijuridicidad penal y la admisión de reglas específicas justificantes de la misma que no suponen la licitud general de la conducta, traería como resultado dificultades en la distinción entre lo permitido y lo prohibido con graves consecuencias en el efecto orientador de conductas[40]. En similar sentido se ha pronunciado BACIGALUPO al referir que en la tesis elaborada por GÜNTHER se ha llevado hasta las últimas consecuencias el concepto dogmático del “merecimiento de pena” dejando de lado la función preventiva del Derecho Penal, toda vez que dicha función requiere que se hayan trazado nítidamente los límites entre lo que está autorizado y lo que no lo está[41]. Por otro lado, HIRSCH ha señalado que en la estructura de la teoría del delito, la antijuridicidad tiene como función determinar si una conducta típica es contraria al ordenamiento jurídico en su conjunto y no de demostrar si es merecedora de pena o no lo es, pues de seguir con esta segunda conclusión –como sucede en la teoría de las causas de exclusión del injusto penal– se estaría eliminando la distinción entre causas de exclusión de injusto, por un lado, y causas de exculpación y de exclusión personal de la pena, por otro[42].

Como puede concluirse fácilmente, la teoría diferenciadora de GÜNTHER tiene como principal debilidad la de oscurecer inútilmente la línea divisoria existente entre lo lícito y lo ilícito, lo que podría ser evitado si trasladamos los supuestos de falta de merecimiento de pena con existencia de ilicitud general de la conducta (como sucede con los derechos de intromisión por renuncia del titular de bienes jurídicos, las causas de exclusión del tipo y causas de atenuación o disminución del injusto por exceso en la justificación) al ámbito de la graduación de la pena[43]. Es debido a las fuertes críticas que han arremetido el pensamiento de GÜNTHER que la teoría de las causas de exclusión del injusto penal no ha logrado imponerse tanto en la doctrina alemana[44] como en la española[45].

Con respecto al último elementos del delito, ROXIN ha puesto de relieve que la culpabilidad no es suficiente a efectos de la imposición de una pena, toda vez que fundamentar la punición de una conducta únicamente en la culpabilidad del autor, implicaría a su vez fundamentar ésta en la teoría pura de la retribución –lo que para este autor es incorrecto– , ya que en virtud de dicha tesis la pena es impuesta como compensación de la culpabilidad[46]. En este sentido, partiendo de la premisa de que si la imposición de una pena exige siempre culpabilidad y a la vez requiere de necesidad preventiva de punición, arriba a la conclusión de que es necesario y correcto que la punibilidad deba ser determinada en función a la teoría de los fines de la pena[47], esto es, en base a exigencias preventivas[48]. Así, a juicio de ROXIN, la culpabilidad, si bien es cierto que es condición necesaria para la aplicación de una pena, no es suficiente, debiendo adicionarse una necesidad preventiva general o especial de punición[49]. Culpabilidad y necesidad preventiva de pena[50] constituyen una tercera categoría de delito denominada RESPONSABILIDAD. Pero, la prevención general a que alude ROXIN en este ámbito no está referida a la teoría de la prevención general negativa o intimidatoria, puesto que, como ya se le ha objetado, fundamentarla en una mera intimidación traería como resultado la necesidad de sancionar penalmente incluso a aquellos sujetos que no habrían podido evitar los resultados de sus actos, toda vez que debido a las dificultades probatorias siempre presentes, no se podrían lograr efectos orientadores de conductas. En lugar de la prevención negativa o intimidatoria, ROXIN se ha decantado por la teoría de la prevención de la integración[51]. En este contexto, la necesidad preventiva (en el sentido de prevención de la integración) se convierte –al lado de la culpabilidad– en otra limitación de la intervención punitiva del Estado[52], planteamiento que es acorde con los lineamientos de un Estado Social y Democrático de Derecho.

A pesar de que la sistematización de esta nueva categoría de la responsabilidad ha sido sometida a diversas objeciones, es indudable que con ella se pueden arribar a soluciones satisfactorias en situaciones dogmáticas de gran importancia. Me remitiré, en este caso, sólo a la problemática de la participación delictiva en aquellos supuestos en los que el autor actúa bajo una causa de exculpación; específicamente en los supuestos en que el agente lesiona bienes jurídicos de terceros amparado en un estado de necesidad exculpante. Ejemplo : dos alpinistas escalan simultáneamente una gran montaña utilizando una única cuerda. El guía de la expedición, que ya se encuentra en la cumbre, advierte que la cuerda por la que escalan sus dos compañeros de aventura está punto de romperse por el peso acumulado de ambos. Esta situación es comunicada a los dos escaladores en peligro. El alpinista que se encuentra más cerca de la cumbre sabe que la única forma para salvar su vida es cortando la cuerda que los sostiene a fin de eliminar peso y, de esa manera, evitar precipitarse. Para ello, solicita al guía que le alcance el cuchillo que lleva en el cinto y, en virtud de esa ayuda, corta la cuerda, ocasionando, por un lado, la caída al vacío del segundo alpinista, pero, por otro, salvando su vida. Este supuesto se encuentra evidentemente dentro del ámbito del estado de necesidad exculpante al colisionar dos bienes jurídicos de igual importancia (vida humana vs. vida humana). El resultado de sustanciar este supuesto de acuerdo a las reglas del estado de necesidad exculpante es la impunidad del autor, pero no la del partícipe. La teoría de la accesoriedad limitada implica la necesidad de que la conducta del autor sea, por lo menos, típica y antijurídica para que se configure la participación. Si una conducta solamente es típica, pero no antijurídica, debido a que concurre una causa de justificación, como la legítima defensa, entonces, la consecuencia de esta situación es la imposibilidad de que se estructure la participación. Así, quien facilita el sable a quien da muerte a su agresor antijurídico, es impune, porque simplemente no es partícipe. Situación distinta es la del partícipe de quien actúa en estado de necesidad exculpante : el autor obra sin culpabilidad, pero su conducta continúa siendo un injusto y, por lo tanto, suficiente para sancionar al cómplice. El resultado en estos casos es el siguiente : el autor es impune y el cooperador, sancionado. Es materialmente justa esta solución? Para eliminar esta incongruencia, un sector de la doctrina se ha decidido por una teoría unitaria del estado de necesidad. Así, GIMBERNAT considera que mediante una teoría unitaria del estado de necesidad que trate como causa de justificación tanto aquellos supuestos de colisión de bienes jurídicos de diferente valor (estado de necesidad justificante) como aquellos en los que se enfrenten bienes jurídicos de igual importancia (estado de necesidad exculpante), se logrará solucionar este problema[53].

Para llegar a tal conclusión, GIMBERNAT parte de su entendimiento de la antijuridicidad como aquel sector en el que el Derecho Penal decide lo que quiere prohibir frente a todos[54], es decir, de manera general; y de la culpabilidad como el sector en el que la pena no puede, aunque quiera, sancionar conductas[55]. Dicho de otro modo : mientras, por un lado, en la antijuridicidad el Derecho Penal no quiere prohibir conductas, debido a que la pena despliega, en este ámbito, su eficacia intimidante, ocasionado que quien pueda repeler una agresión en virtud de la legítima defensa, no lo haga por temor a la sanción y prefiera la lesión de sus propios bienes jurídicos que lesionar los de terceros[56]; en la culpabilidad, por otro, el Derecho Penal no puede sancionarlas (aunque estaría encantado de hacerlo) porque la pena no despliega, en este sector, su efecto inhibitorio[57]. Así, el estado de necesidad exculpante debe ser tratado correctamente –a juicio de GIMBERNAT– como una causa de justificación, pues de lo contrario, es decir, seguir considerando a los supuestos de colisión de bienes jurídicos de igual valor como exculpante, el efecto intimidatorio de la pena generaría que las personas no se amparen en una causa de exculpación. En este sentido, para GIMBERNAT, las causas de justificación y las de exculpación se distinguirían en que mientras en aquellas la pena posee efectos intimidantes, en éstas la pena no despliega dichos efectos. Las conclusiones a las que arriba este autor tiene como consecuencia la imposibilidad de repeler un estado de necesidad, en caso de conflictos de bienes jurídicos iguales, amparado en legítima defensa[58]. En este caso, frente a un estado de necesidad solo cabe otro estado de necesidad. Esto, siempre según GIMBERNAT, conduciría a resultados más justos al colocar a los intervinientes en una situación de igualdad, puesto que en el estado de necesidad juega un papel importante la exigencia de la proporcionalidad, lo que no sucede con la legítima defensa[59].

CEREZO con mucho acierto ha puesto de manifiesto la inconsistencia de los argumentos esbozados por GIMBERNAT. Para CEREZO, distinguir causas de justificación y causas de exculpación basándose en la eficacia intimidatoria o no de la pena, conduciría admitir una doble naturaleza (como justificante y como exculpante) de la legítima defensa, dependiendo si la pena desplegó o no sus efectos inhibitorios sobre el agredido[60], pues es en muchos casos difícil imaginar la existencia de un sujeto temoroso por la sanción en circunstancias en que se ponen en peligro bienes jurídicos de primer orden, como la vida o la integridad física. Pero también, CEREZO ha señalado correctamente que al estimarse lícita la conducta de los sujetos intervinientes en los casos de estado de necesidad contra estado de necesidad, el Derecho se inhibiría de resolver el conflicto y su solución quedaría en manos del más fuerte[61].

Particularmente, no comparto la tesis de GIMBERNAT. Fijar el límite entre injusto y culpabilidad en el querer prohibir conductas, por una parte, y el poder sancionarlas con pena, por otro, ofrece un criterio que, en lugar de trazar correctamente la frontera entre ambas categorías, lo que ocasiona es dificultar su delimitación. No es del todo cierta la afirmación de que en la antijuridicidad, el Derecho Penal no quiera prohibir conductas, con el argumento de que ello conduciría a que las personas no se amparen en las causas de justificación que el Derecho positivo prevé por temor a la sanción penal. Lo que en efecto sucede es que en la antijuridicidad, el Derecho Penal no es que no quiera prohibir, sino que no puede hacerlo, por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico en su totalidad ha permitido dichas conductas. Afirmar que no se quiere prohibir lo que está permitido es incoherente; lo correcto es que no se puede prohibir lo que está permitido. Por otro lado, tampoco es cierto que en la culpabilidad, el Derecho Penal no pueda sancionar penalmente las conductas antijurídicas, debido a que la pena no surte efectos inhibitorios al anularse la motivabilidad del sujeto. En la culpabilidad, lo que en realidad sucede no es que el Derecho Penal no pueda sancionar conductas jurídicopenalmente desaprobadas, sino que no quiere hacerlo. Y no quiere hacerlo porque pese a que tales conductas son contrarias al ordenamiento jurídico y están  desaprobadas –y por lo tanto se pueden sancionar– , la pena, en estos supuestos, carece de efectos motivadores y perdería su validez frente a la comunidad, pues sancionar a quien ha actuado inculpablemente y a quien la generalidad considera no susceptible de punición, atenta contra el sentimiento jurídico de justicia.

Por otro lado, el fundamento de que frente a un estado de necesidad no cabe legítima defensa, sino, a lo sumo, otro estado de necesidad, debido a que en aquella no se observan los límites de la proporcionalidad y en éste sí, es una solución parcial. Pues, si bien es cierto que en la legítima defensa no está regulada por el principio de proporcionalidad[62], también lo es que la defensa del agredido no puede justificarse si ésta importa la lesión de un bien jurídico insoportablemente mayor que el que se quiere proteger. Así, por ejemplo, no estaría amparada en legítima defensa el homicidio cometido por el vendedor de frutas contra el hurtador de una manzana. En estas situaciones, los límites que permiten, en legítima defensa, lesionar bienes jurídicos de mayor valor que el defendido, están determinados por las restricciones ético-sociales que se han elaborado para esta eximente, conjugado con el principio de menor lesión al agresor[63]. Ambos cuestionamientos –el criterio de la intimidación para distinguir antijuridicidad y culpabilidad, y la ausencia de la proporcionalidad en la legítima defensa– conllevan a buscar una solución adecuada al problema de la participación en los supuestos de estado de necesidad exculpante. En mi opinión, la solución correcta se hallaría en la categoría de la responsabilidad estructurada por ROXIN. Si partimos de que la conducta del partícipe es culpable y resolvemos esta situación en base a las categorías tradicionales, arribamos necesariamente a la conclusión de su punición. Pero, si además de la culpabilidad exigimos además la necesidad preventivogeneral o preventivoespecial de la pena, la solución es distinta. En estos casos, es evidente que la culpabilidad está presente, lo que no sucede con la necesidad preventiva de punición. Es difícil imaginar que quien alcanza el cuchillo a uno de los alpinistas con la finalidad de salvar al menos a uno de ellos deba ser resocializado, o que dicha conducta deba ser sancionada a fin de que los ciudadanos no la imiten, pues ayudar a salvar un bien jurídico bajo condiciones en las que es posible perder dos, es un comportamiento que no es necesario prevenir. Es preferible, en estas circunstancias, salvar solamente una vida que perder dos.

Hasta aquí he tratado de exponer –de manera superficial– los planteamiento de ROXIN acerca de la introducción de las valoraciones políticocriminales en cada una de las categorías de la teoría del delito, acompañando a dicha exposición algunos de los cuestionamientos y desarrollos ulteriores de las ideas del autor a fin de conocer un poco más la problemática que se ha suscitado en torno a tales planteamientos.

4.- Los principios políticocriminales limitadores del ius puniendi.- Las valoraciones políticocriminales introducidas en cada una de las categorías de la estructura del delito pueden provenir de investigaciones criminológicas, sociólogicas, antropológicas, etc., de tal manera que el sistema penal sea más funcional y adecuado a las necesidades sociales. Sin embargo, éstas también pueden ser inmanentes al sistema –como es el caso de los principios jurídicos– , lo que otorgaría mayor seguridad frente a eventuales excesos del poder punitivo del Estado, seguridad exigida en todo Estado Social y Democrático de Derecho en el que la protección de las garantías ciudadanas y la defensa de la dignidad humana son los pilares fundamentales de la sociedad. Estas valoraciones inmanentes al sistema son los principios políticocriminales limitadores del ius puniendi, entre los que encontramos al principio de legalidad, principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, principio de intervención mínima, principio de culpabilidad, principio de proporcionalidad, principio del hecho, principio de utilidad de la intervención penal y principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana, que desarrollaremos más adelante.

Estos principios políticocriminales operan en tres momentos, ya sea en la orientación de la labor legislativa, sea en la orientación de la labor dogmática o en la crítica al Derecho positivo vigente y propuestas de lege ferenda[64].

En la primera fase o momento, estos principios señalan el camino al legislador en la creación no sólo de instituciones jurídicopenales para la prevención de delitos, sino también extrapenales y extrajurídicas.

En el segundo momento, los principios limitadores del ius puniendi orientan la labor de creación dogmática. Como ya lo hemos manifestado anteriormente, las consideraciones políticocriminales deben introducirse en el sistema del Derecho Penal, permitiendo soluciones materialmente más justas hasta donde el tenor literal de la ley lo permita.

Y por último, en la tercera fase, dichos principios jurídicos cumplen, en base a los avances dogmáticos, una función crítica del Derecho Penal positivo vigente, proponiendo a la vez reformas de lege ferenda. Estas propuestas se fundamentarían –como ya lo hemos indicado–no sólo en los estudios empíricos de las ciencias sociales, sino también en principios jurídicos como los que a continuación desarrollamos

4.1.- Principio de legalidad.- El principio de legalidad constituye el principal límite al poder punitivo del Estado y, por ende, la máxima garantía para el ciudadano frente a posibles actos excesivos y arbitrarios. Su nacimiento coincide con la Revolución francesa de 1789 y halla su primer fundamento en la teoría del contrato social y en el principio de la división de poderes[65]; ello revela que su origen histórico obedece a razones políticas, más no jurídicas[66]. Posteriormente, FEUERBACH, a quien se le debe su formulación latina : nullum crime nulla poena sine lege[67], vincularía su relevancia a consideraciones de prevención general a través de su tesis de la coacción psicológica, puesto que –según este autor– si con la pena se persigue intimidar a la comunidad para que sus miembros se abstengan de cometer delitos, es necesario que las personas conozcan previamente la existencia de las conductas prohibidas y de las consecuencias jurídicas de su comisión.

Las dos diferentes fundamentaciones de este principio descritas demuestran su fuerte contenido garantista que se manifiesta en todos los ámbitos del sistema penal. Así, del principio de legalidad se pueden extraer las siguientes garantías : en primer lugar, la garantía criminal (nullum crimen sine lege), según la cual para que una conducta pueda ser considerada delito es necesario que previamente se haya descrito como tal; en segundo lugar, la garantía penal (nulla poena sine lege), en virtud de la cual no pueden imponerse penas ni medidas de seguridad que no se encuentren previstas con anterioridad a la comisión del hecho delictivo; en tercer lugar , la garantía de ejecución, mediante la cual se prohibe ejecutar penas o medidas de seguridad de manera distinta a la establecida en la ley; y, por último, y en quinto lugar, la garantía jurisdiccional (nemo damnetur nisi per legale iudicium), que exige la expedición de sentencias en virtud un proceso penal regular en fiel observancia de los requisitos y garantías del mismo[68]. Pero, la garantía criminal no se agota en el requerimiento de una ley anterior que otorgue la calidad de delictiva a una determinada conducta. De ella se derivan a su vez cuatro importantes consecuencias prácticas. En primer lugar, el principio de taxatividad (lex certa), que contiene la exigencia de que las leyes describan con la mayor exactitud posible las conductas prohibidas a fin de que puedan ser conocidas por los ciudadanos, lo que excluye el uso desmedido de elementos normativos y el abuso de leyes penales en blanco. En segundo lugar, la prohibición de la analogía in malam partem (lex stricta), pues, de lo contrario, el juez se estaría usurpando funciones que le competen sólo al legislador por voluntad popular. En tercer lugar, la exclusividad de la ley como fuente del Derecho Penal y la exclusión como tales de la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurisprudencia (lex scripta). Y en cuarto lugar, la irretroactividad de la ley penal cuando su aplicación sea perjudicial al reo (lex praevia)[69].

Es indudable que el principio de legalidad importa un conjunto de garantías a favor del ciudadano frente al uso desmedido del poder punitivo estatal, no sólo porque contiene los parámetros dentro de los cuales el juzgador puede operar (prohibición de la analogía e irretroactividad de la ley penal), sino también porque el legislador está sujeto a él (por la exigencia de taxatividad), garantías éstas que se han plasmado en la categoría del tipo dentro de la teoría del delito[70]. En nuestro ordenamiento jurídico tiene rango constitucional al haber sido recogido en el artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución Política del Estado; pero, además, ha sido previsto en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal[71].

4.2.- Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos.- El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, también denominado de lesividad u ofensividad, trae consigo, desde un punto de vista positivo, la exigencia de que el Derecho Penal sólo puede proteger bienes jurídicos, lo que se resume en la expresión latina : nullum crime sine injuria. Cumple, entonces, este principio un importante rol limitador del ius puniendi al prohibir al legislador la criminalización de intereses morales, ideas religiosas o ideologías políticas. Pero, el papel del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos no se agota en ella, sino que también importa la descripción de la función protectora de la sociedad que cumple el Derecho Penal[72] al asegurar las condiciones sociales mínimas que permitan la participación de los ciudadanos en el sistema social. Dichas condiciones mínimas no son más que aquellas que condiciones fundamentales recogidas en la Constitución, pues una conducta sólo puede considerarse delictiva cuando lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos más importantes. De esta manera, arribamos a un concepto sociológico-constitucional de bien jurídico[73]. Y es que sólo la remisión a la Constitución en la selección de bienes jurídicos puede fundamentar eficazmente el efecto limitador del ius puniendi[74].

Desde una perspectiva negativa, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos implica la despenalización de comportamientos que no perturben el orden social y la convivencia. Así, carece de justificación incluir en el catálogo de conductas jurídicopenalmente desaprobadas a la homosexualidad entre adultos o a la prostitución.

El legislador nacional ha recogido al principio de lesividad en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal que prescribe que “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.

4.3.- Principio de intervención mínima.- Este principio políticocriminal, que guarda estrecha relación con el de exclusiva protección de bienes jurídicos desarrollado anteriormente, postula a una intervención del Derecho Penal que posibilite mayores ámbitos de libertad. Esto se lograría en virtud a dos manifestaciones del principio de intervención mínima : la naturaleza subsidiaria y el carácter fragmentario del Derecho Penal.

Como ya lo hemos advertido antes, la función que el Derecho Penal está llamado a cumplir es la de protección de la sociedad. Claro está que esta función tutelar no es monopolio de este ámbito del ordenamiento jurídico, pues mediante otros ámbitos jurídicos también se protege a la sociedad. Lo que caracteriza al Derecho Penal en este aspecto es que éste no crea la ordenación que tutela, sino que “la encuentra al llegar”[75]. En este sentido, el Derecho Penal se limita a proteger bienes jurídicos previamente protegidos por otras ramas del ordenamiento jurídico, pero solamente si otros mecanismos extrapenales no cumplen eficazmente su misión de prevención del delito. La naturaleza subsidiaria ubica, entonces, a la Política penal como último recurso (ultima ratio) de la Política Criminal de un Estado[76] y estructura una jerarquía en el recurso de las medidas preventivas. Así, en primer lugar, se optaría por medios desprovistos de carácter de sanción; luego, se ubicarían los mecanismos jurídicos extrapenales, como las medidas civiles (nulidad de actos jurídico, indemnización por daños y perjuicios, etc.) y administrativas (amonestación, multa, inhabilitación, etc.) y, sólo como último recurso, la pena y la medida de seguridad[77].

Por el carácter fragmentario, el Derecho Penal solamente debe proteger los bienes jurídicos más importantes y sólo frente los ataques más intolerables, pues tipificar cualquier conducta que lesione de modo insignificante a cualquier bien jurídico supone una importante restricción a la libertad personal. Así, la doctrina ha encontrado tres manifestaciones del principio de fragmentariedad en la Parte Especial de los Códigos penales : se tipifican sólo ciertas modalidades de ataques (por ejemplo, en los delitos contra el patrimonio sólo se admite la comisión dolosa); se opera con criterios de antijuridicidad más rigurosos que en las demás partes del ordenamiento jurídico; y, por último, no se criminalizan meros comportamientos inmorales[78].

4.4.- Principio de culpabilidad.- Este es otro principio limitador del poder punitivo del Estado cuyas manifestaciones se encuentran previstas en diversos artículos de nuestro ordenamiento jurídico (artículos VII y VIII del Título Preliminar y 11 del Código Penal; artículo 2 inciso 24 literal e de la Constitución Política del Estado). Sus efectos garantistas operan tanto a nivel de los presupuestos de la pena como a nivel de criterios para la individualización judicial de la misma[79].

En virtud del primer nivel, un sujeto no podrá ser objeto de una pena en supuestos de anormalidad de conocimiento (error de prohibición), anormalidad de la situación (estado de necesidad exculpante, miedo insuperable, obediencia debida), anormalidad psíquica (inimputabilidad, grave alteración de la conciencia, etc.), o en casos en que el autor no actúe con dolo o culpa (principio de responsabilidad subjetiva)[80]. Esta última consecuencia es el resultado de la condición de la parte subjetiva del tipo como presupuesto de la culpabilidad; y es que si cada categoría del delito es presupuesto del otro, es lógico que el principio de culpabilidad proscriba la responsabilidad objetiva[81].

Fundamenta el segundo nivel la exigencia de que en la individualización de la pena, ésta no debe exceder la medida de la culpabilidad normal o disminuida del autor y que las necesidades preventivas no pueden legitimar una pena superior a aquella.

4.5.- Principio de proporcionalidad.- El principio de proporcionalidad previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal implica el establecimiento de penas y medidas de seguridad proporcionales al hecho antijurídico. Importa la concreción de dos mandatos que operarían en diferentes momentos[82]. Así, en un primer momento, el principio de proporcionalidad exigiría al legislador la previsión de penas y medidas de seguridad que guarden relación con la dañosidad social de la conducta[83] y, en un segundo momento, demandaría a los Jueces la imposición de penas y medidas de seguridad conformes a la gravedad del hecho en el caso concreto[84].

El principio de proporcionalidad se distingue del de culpabilidad en cuanto éste requiere de todos lo presupuestos exigidos para imputarle un hecho antijurídico a un sujeto. Por su parte, el de proporcionalidad fundamenta la relación entre la medida de la pena y la medida de seguridad y la gravedad del suceso[85]. En este sentido, el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad no se contraponen, sino se complementan[86].

La importancia del principio de proporcionalidad reside también en el refuerzo que brinda a la eficacia preventiva de la pena, pues las penas desproporcionadamente graves debilitan los esquemas valorativos de los ciudadanos al debilitar la función motivadora de la norma. Este es el caso en nuestra realidad de la Ley contra los delitos agravados –Decreto Legislativo Nº 896– que castiga a la violación de menores de siete años con cadena perpetua. En virtud de esta ley, el autor, al tener conocimiento de que no existe una pena más grave que la cadena perpetua para el homicidio, preferirá dar muerte a su víctima y evitar ser delatado por ella[87]. En contra del razonamiento del legislador, la pena más efectiva es la justa y proporcional al hecho; la pena desproporcionada puede surtir efectos criminógenos[88].

4.6.- Principio del hecho.- Este principio sostiene que el Derecho Penal sólo puede criminalizar y sancionar acciones u omisiones, esto es, comportamientos humanos exteriorizados a través de hechos. De ello se derivan dos consecuencias : por un lado, el rechazo a criminalizar meros pensamientos (cogitationes poenam nemo patitur) y, por otro, el rechazo a tener como punto de referencia la personalidad de autor como presupuesto del delito o como fundamento de la agravación[89]. Sin embargo, esto último no impide que la personalidad del autor pueda ser tomado en consideración al momento de la individualización judicial de la pena. Nuestro Código Penal ha recogido esta posición al establecerse criterios personales para la determinación de la pena en sus artículos 45 y 46.

Por otro lado, la gran dificultad de determinar la existencia de un delito en base a momentos internos del sujeto y la imposibilidad de individualizar un delito en cuestiones psíquicas del autor hacen del principio del hecho, recogido en el artículo 11 del Código Penal al prescribir que “son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas y culposas penadas por la ley”, una garantía propia de un Estado Social y Democrático de Derecho[90].

4.7.- Principio de utilidad de la intervención penal.- En virtud de este principio, al que también se le ha denominado de efectividad, eficacia o idoneidad[91], la intervención penal en un determinado ámbito estará legitimada siempre que ella resulte útil para el cumplimiento de su objetivo de protección de la sociedad. En sentido contrario, no deberá recurrirse al Derecho Penal cuando ello sea ineficaz para la consecución de su finalidad, debiendo, en estos casos, recurrirse a otros mecanismos, y, si fuera necesario, a instrumentos de prevención más leves que los mecanismos jurídicopenales. Es así, que el Derecho Penal tendrá que valerse de las investigaciones empírico-sociales sobre la criminalidad a fin de determinar cuando dicha intervención se presente como ineficaz [92].

En consideración el principio de utilidad de la intervención penal, se hace necesario la abolición de la pena de muerte y de la cadena perpetua, puesto que la implantación de dichas sanciones en las diferentes legislaciones no ha ocasionado una disminución en la comisión de los delitos para los cuales han sido previstas. Pero, también, en virtud de éste, la descriminalización de conductas con una alta “cifra negra” –como sucede con el aborto– se presenta como una decisión políticocriminalmente acertada.

No es cierto, como pretenden hacer creer los abolicionistas, que el Derecho Penal es por sí ineficaz. La historia ha demostrado que en situaciones de caos político, guerras, luchas internas, revoluciones, etc., esto es, en momentos en que la intervención del Derecho Penal ha disminuido, la criminalidad ha aumentado[93].

4.8.- Principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana.- Este principio limitador del ius puniendi está previsto en el artículo 1 de la Constitución Política cuando señala que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” y marca la característica principal de los sistemas penales modernos[94].

El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana importa –como lo han señalado BUSTOS/HORMAZABAL– el reconocimiento de la autonomía ética de la persona y a su indemnidad personal[95]. El primer aspecto cierra el paso a toda instrumentalización de la persona y postula a su tratamiento como un fin en sí mismo. Por otro lado, el segundo aspecto rechaza toda intervención estatal que implique una afectación de la persona como tal. Se trata, en el ámbito de las sanciones penales, de humanizar las penas y medidas de seguridad y eliminar, en lo posible, su contenido aflictivo, siempre que dicha humanización no contradiga las finalidades preventivas. Introducir al sistema penal sustitutivos penales, penas y medidas de seguridad humanas, límites a la duración de las penas privativas de libertad, beneficios penitenciarios y mejores condiciones en la ejecución de las penas es, pues, una manifestación del principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana[96].

NOTAS:

 (*) Bachiller en Derecho - Universidad Particular Antenor Orrego (UPAO).
Asistente del Curso de Derecho Penal II (Parte General) mediante Resolución de Decanato (UPAO).  Primer lugar en el Concurso de Ponencias de estudiantes en el V Congreso Nacional de Derecho Penal y Procesal Penal realizado en Noviembre del 2000 en la ciudad de Chimbote.