CIRCULO DE ESTUDIOS IUS FILOSÓFICOS CAJAMARCA

SUMARIO: 1. NOTAS PRELIMINARES: Las corrientes filosóficas del derecho 2. LA FILOSOFÍA DEL HUMANISMO JURÍDICO. 2.1. Nociones preliminares 2.2. El humanismo jurídico como filosofía de nuestro sistema jurídico, 2.3. Orientación filosófica del sistema jurídico peruano, 2.4. El humanismo jurídico en la doctrina nacional, 2.5. El humanismo jurídico en la doctrina comparada, 3. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. 3.1. La autonomía de la voluntad principio del derecho privado, 3.2. Noción de la autonomía de la voluntad 3.3. Teorías que explican el fundamento de la autonomía de la voluntad, 4. el carácter relativo de la libertad contractual: una explicacion humanista. 5. CONCLUSIONES FINALES. 6. NOTAS BIBLIOGRAFICAS.

Todo trabajo jurídico debe cumplir con las exigencias de una investigación científica. En Derecho, toda investigación teórica o aplicada debe sustentarse en una determinada concepción del Derecho. Creemos que el tema que nos ocupa debe sustentarse en alguna filosofía jurídica que fundamente y guíe su desarrollo. Esta filosofía jurídica tiene dos objetivos, el primero; sustentar cada uno de los temas desarrollados; y el segundo, servir como principio guía para llegar a conclusiones serias y bien elaboradas.

Según anota J. Tamayo([1]) "No hay nada nuevo bajo el sol en los caminos trillados del Derecho y todos somos portadores de una determinada ideología que, consciente o inconscientemente, determinará la filosofía subyacente de nuestra tesis"; de manera que sin transgredir los principios de objetividad, disciplina y amplitud de criterio, que debemos observar en el desarrollo del tema de nuestro interés, es imperativo adoptar una postura “jus-filosófica”([2]) que guíe y sustente nuestros planteamientos.

Las grandes filosofías del Derecho nos permiten conocer los planteamientos y la evolución de las concepciones jusfilosóficas y su permanente incidencia en el Derecho Positivo. Entre las principales filosofías clásicas del Derecho([3]) tenemos: El jusnaturalismo, sustentada por el pensamiento de Santo Tomas de Aquino y Manuel Kant para quienes el Derecho tiene un origen divino([4]).

La corriente humanista del Derecho([5]), se sustenta en el ser de la persona: su libertad y plantea que éste es el creador y protagonista principal del Derecho, es decir en palabras de Protágoras, el humanismo jurídico, entiende que “el hombre es la medida de las cosas”.

El historicismo jurídico, cuyos mayores exponentes son Friederich Karl Von Savigny, Schelling y Hegel quienes sostienen que el fundamento del derecho es la experiencia histórico cultural del individuo, por lo que la costumbre es su principal fuente; El positivismo, postulado por el matemático y filósofo francés Augusto Comte quien postula la existencia de un orden jurídico positivizado en normas escritas y de un Estado como creador del Derecho.

Entre las que podríamos llamar filosofías modernas del Derecho tenemos: La Teoría Pura del Derecho, cuyo más alto representante es, el jurista y filósofo austríaco, Hans Kelsen([6]) que postula un derecho positivo liberado de cuestiones morales, políticas, psicológicas, etc. y sustentado en la existencia de una norma jurídica escrita y de un Estado que la imponga.

La Filosofía Marxista del Derecho, formulada por Carlos Marx y Engels para quienes el Derecho antes que un hecho social es un proceso económico([7]); la Teoría Egológica del Derecho, cuyo creador es el filósofo y jurista argentino Carlos Cossio([8]) quien plantea que el ser humano es el centro y fin del Derecho.

Finalmente tenemos las teorías integrativas del Derecho, cuyos mayores exponentes en Latinoamérica son, el jusfilósofo brasileño Miguel Reale quien acuñó el término de “Tridimensionalismo Jurídico”([9]), y el maestro peruano Carlos Fernández Sessarego, éste último ha marcado meridiana distancia con una primigenia y original Teoría Tridimensional del Derecho([10]).

Nuestro trabajo, que pretende explicar la noción de la libertad contractual y el fundamento de sus límites, estará guiado por los postulados del humanismo jurídico, que por lo demás no son planteamientos nuevos sino que son coherentes con la ideología jurídica de nuestra Constitución (artículo1º) y Código Civil vigentes([11]).

En el contexto de una economía de libre mercado y libre contratación privada, como la que ha adoptado nuestra Constitución de 1993, es necesario entender que el ejercicio de los derechos y libertades económicas tienen como límite, no sólo las leyes vigentes, sino sobre todo el respeto al valor de la persona, principio fundamental de interpretación de las normas de nuestro sistema jurídico.

La renovada filosofía clásica del humanismo jurídico, complementada con la filosofía existencialista de Martín Heidegger y E. Huseerl y la teoría egológica del Derecho de Carlos Cossio([12]), ha sido originalmente planteada entre nosotros por el profesor Fernández Sessarego. Creemos que las ideas del humanismo jurídico explican de manera suficiente un estudio sobre la libertad de contratación y sus límites en nuestro ordenamiento Civil.

La doctrina considera que la corriente humanista del Derecho tiene como máximo representante al filósofo francés Jacques Cujaz (1522-1590)([13]) y aunque Cabanellas, haciendo una precisión histórica, niega esta afirmación([14]); se sabe que fue en las escuelas francesas([15]) donde logró su mayor esplendor([16]). A pesar que sus ideas responden a la época de las escuelas clásicas, hoy sus principios no sólo están vigentes en todo su esplendor, sino que es la ideología que informa la Constitución y el Código Civil peruanos([17]). Según la doctrina constitucional([18]), el humanismo jurídico es un principio hermenéutico no sólo del derecho constitucional o civil sino de todo el sistema jurídico.

Los principios de una renovada concepción del humanismo jurídico están sirviendo hoy en día como argumentos fundamentales en la jurisprudencia internacional. Un claro ejemplo es la jurisprudencia constitucional alemana, que ha resuelto que el valor de la persona incide sobre la validez misma del contrato en el que se plasma valores contrarios a aquélla; y la experiencia italiana, donde se ha discutido mucho sobre la relevancia de los valores de la persona en esta materia([19]).

Otro ejemplo de esta tendencia es un fallo expedido el 27 de noviembre de 1998 por la Corte Interamericana de San José de Costa Rica, donde se reconoce la existencia del proyecto de vida como la más importante dimensión de la libertad ontológica del ser humano([20]).

Creemos que es importante resaltar la posición del humanismo jurídico respecto del derecho contractual, pues “en lo económico el humanismo proclama la necesidad de que la economía esté al servicio del hombre y no éste de aquélla… ”([21]).

El humanismo jurídico “es concorde con una visión del mundo en la que el hombre es un fin en sí mismo y no un instrumento susceptible de particular explotación u opresión(...). Dentro de esta concepción, el patrimonio es sólo un instrumento del que se vale la persona para el desenvolvimiento de su personalidad”([22])

El planteamiento del humanismo jurídico, frente a las relaciones patrimoniales, entiende que si bien la persona, como un ser libre([23]), tiene poder para autoregular sus privados intereses a través de su libre voluntad, debe hacerlo respetando las aspiraciones e intereses de los demás.

En este orden de ideas, la protección de la dimensión social del ser humano sustenta la regulación de la autonomía privada y constituye el límite máximo de la autonomía privada y de sus más importantes manifestaciones: la libertad contractual y la libertad de contratar. Estas son las ideas que guiarán nuestro trabajo que, como se verá, no es una creación nueva([24]).

2.2. El humanismo jurídico como filosofía de nuestro sistema jurídico.

Mosset Iturraspe sostiene que los legisladores y el profesional del Derecho en general tienen hoy un desafío; ceder a las pretensiones economicistas, aceptando el “dejar hacer”, el juego libre de la autonomía de la voluntad, en aras de supuestos logros que se caratulan como desarrollo, eficiencia, utilidad, etc. adhiriéndose a criterios de neoliberalismo y neoindividualismo, o resistir, desde las trincheras de un Derecho solidarista, de tutela de los débiles, echando mano a la justicia social, a la buena fe, a la equidad, al equilibrio en las transacciones([25]).

Consideramos que nuestra sociedad actual necesita de un Derecho más humanista y menos individualista, una economía más solidaria y menos liberal. Asumimos el desafío de resistir desde las trincheras de un Derecho solidarista, como propone el profesor argentino, postulando la humanización de las relaciones contractuales. Sin embargo, para afrontar debida y sistemáticamente nuestra posición jurídica se requiere, como dice Fernández Sessarego([26]), de un mínimo de conciencia filosófica que nos permita sustentarla. Así, las líneas que siguen pretenden explicar nuestra posición humanista respecto de la libertad contractual, para luego entender la razón que justifica su caràcter relativo.

Se entiende por humanismo jurídico aquella doctrina jurídica que considera al “ser” humano como protagonista, creador y destinatario principal del Derecho y por tanto su valor fundamental. Sus postulados básicos son: el fin de las relaciones jurídicas intersubjetivas([27]) es el desarrollo del ser humano como un ser libre; y, que su dimensión social justifica la relatividad de su libertad jurídica, es decir, que se entiende al ser humano como un ser libre y a la vez social.

La concepción jurídica del humanismo, requiere un conocimiento lo más aproximado posible de lo que es el ser humano([28]) y esto pasa por entenderlo en su real dimensión coexistencial, es decir, el ser humano es centro y fin de las relaciones jurídicas intersubjetivas, dentro de las que se encuentran las relaciones jurídicas contractuales.

Creemos que todo sistema jurídico tiene una ideología que lo informa y sustenta. Nuestro sistema jurídico no es ajeno a esta influencia ideológica. La Constitución derogada de 1979, como la vigente de 1993, se adhieren a los planteamientos del humanismo jurídico([29]). Asimismo nuestro Código Civil tampoco es ajeno a esta filosofía, pues el Derecho contractual regulado en el Libro VII del Código Civil no puede entenderse aislado de la filosofía que orienta toda la sistemática del Código, pues se sabe que éste define su ideología jurídica en los postulados del humanismo jurídico([30]), en franca negación de las ideas individualistas y excesivamente patrimonialistas que habían heredado los sistemas legislativos de la familia romano germánica, como el Código Francés de 1804, o como fue en su momento el Código Civil de 1936.

Sin embargo, no les falta razón, a quienes afirman que el Código Civil “es aún altamente patrimonialista”([31]) estas ideas individualistas todavía considera al ser humano, en algunos aspectos más que en otros, como un sujeto de derecho que gira en torno al patrimonio, y que en el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales se le ha convertido en un “homo económicus”([32]).

A pesar que nuestro sistema de contratación se inspira en los principios del humanismo existen, tanto en la Constitución como en el Código Civil vigentes, disposiciones que aún muestran los rezagos de un criterio individualista que deben ser superados por una jurisprudencia crítica y creativa sustentada en una doctrina convincente y permeable a los nuevos cambios en la sociedad.

Rezagos de un patrimonialismo excesivamente individualista expresa la Constitución de 1993 en su artículo 62º que, contrariando los principios fundamentales contenidos en su primera parte y el principio de aplicación inmediata de las normas imperativas, sustenta un irreal liberalismo económico que no responde a los cambios de una "sociedad postmoderna"([33]), lo que contraviene el principio de unidad y coherencia del sistema jurídico peruano; pues ni siquiera la liberal constitución de 1933 reguló la inmovilidad de los términos contractuales y por el contrario reconocía la libertad de contratar con sujeción a la ley([34]) limitando el ejercicio de la propiedad al interés social y a la ley([35]).

A modo de conclusión, queremos hacer nuestra, la opinión que, respecto de las relaciones contractuales, tiene Santos Briz al decir que “El enfoque de lo social dentro del Derecho de obligaciones en general ha de partir de una visión del Derecho fundamentalmente personalista (lo cual no quiere decir en modo alguno individualista), en la cual la conciliación y armonía de los fines individuales y sociales se realice sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango fundamental que en la jerarquía de valores corresponde a la persona humana”([36]).

Uno de los más destacados promotores del humanismo jurídico en nuestro país es el profesor Carlos Fernández Sessarego, su pesamiento ha inspirado la ideología de nuestro sistema jurídico y también han influenciado otras legislaciones como el Derecho argentino([37]).

Sus ideas humanistas respecto del Derecho se remontan, según anota García Belaúnde([38]), a su tesis presentada a la Universidad de San Marcos en 1950, para optar el grado académico de Bachiller en Derecho intitulada "Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho”.

Lo más destacado de esta tesis, pensada y escrita durante el periodo 1946 - 1949, es que "…puso al día a la filosofía jurídica peruana y la iguala a los desarrollos que por esa época se daban en otras partes de nuestro continente, (...) representó una creación original, anticipándose al Tridimensionalismo Jurídico...”([39]), pues es su aporte, dice García Belaúnde, haber creado, desde su original postura jusfilosófica una teoría tridimensional del Derecho, que es tal, aún cuando en ese momento no se le dio ese nombre([40]).

El humanismo jurídico ha sido desarrollado en obras posteriores por Fernández Sessarego([41]), muchas veces bajo el título de personalismo jurídico, y según entiende este autor es una corriente filosófica que “aprehende a la persona en su estructura bidimensional que, por un lado, lo hace libre, idéntico en sí mismo, único, singular, irrepetible y, por lo tanto, poseedor de una especial dignidad y, simultáneamente, por el otro, lo muestra como un ser social, que no puede dejar de hacer su vida con los demás”([42]).

Su pensamiento ha quedado claramente expuesto cuando, afirmando que el real sentido del Derecho es la persona, dice que “... sería imposible para los seres humanos vivir en sociedad, en cuanto seres libres, sin contar con reglas de conducta(...) que protejan al mismo tiempo la dignidad inherente a la persona, individualmente considerada, así como el interés social con miras al bien común.”([43])

Es destacada la opinión del profesor Cárdenas, quien inspirado en las renovadas ideas humanistas de Fernández Sessarego sostiene, respecto del tema de la contratación privada, que “…el principio de la autonomía privada nunca ha sido absoluto. Ni siquiera en Francia que lo consagró legislativamente en el artículo 1134º del Código Napoleónico se ha aplicado irrestrictamente.…”([44]).

Sostiene el autor que “… si bien la persona está en aptitud de realizar sus aspiraciones, objetivos e intereses a través de la contratación, debe hacerlo necesariamente en armonía con las aspiraciones, objetivos e intereses de los otros”([45]). Dentro de esta perspectiva, dice el profesor Cárdenas, “el contrato se convierte en un medio de cooperación social y se produce lo que cabe calificar como la “humanización del contrato”. Ello implica concebir el contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehículo de explotación, de imposición, de abuso, de una parte sobre la otra([46]).

Según anota el propio Fernández Sessarego, son destacadas las ideas humanistas de eminentes juristas de nuestro tiempo como son los españoles Federico Castro y Bravo y Luis Diez- Picazo. Creemos que es importante también resaltar la opinión del profesor argentino Alberto Spota.

Según sustenta el profesor español, la obligatoriedad del contrato encuentra su fundamento en la idea misma de persona. “Si la persona es un ser de fines cuya dignidad, derivada de su naturaleza racional, el ordenamiento no puede dejar de reconocer (sic). Así se le debe otorgar un ámbito de soberanía para reglamentar sus propias situaciones jurídicas y a través de ellas dar cauce a sus fines, intereses y aspiraciones jurídicas. El contrato es así un cauce de realización de la persona en la vida social…”([47])

El pensamiento humanista de Diez-Picazo se manifiesta al decir que el principio de la autonomía privada es un principio del derecho, porque el respeto de la persona y su reconocimiento como ser de fines exigen su vigencia, y es dentro de su marco donde puede el hombre realizarse plenamente. “Por lo expuesto, la supresión de la autonomía privada como principio general del derecho, (…) llevaría consigo la total anulación de la persona y su conversión en puro instrumento de la comunidad”([48])

Quizás la máxima expresión de las ideas humanistas en el pensamiento del profesor español, respecto del derecho contractual, esta expresado en el comentario siguiente: “...con la expresión `autonomía de la voluntad´ se incurre en un equívoco. En efecto, no es que la `voluntad´ sea autónoma sino que es la persona, en sí misma, quien está dotada de `autonomía´ en cuanto su ser es ser libertad. La voluntad es dependiente de una decisión libre…”([49])

Según una cita del profesor Fernández Sessarego, “De Castro y Bravo estima que resulta engañoso el que se diga, sin más, que la autonomía en el derecho privado consiste en una libertad de hacer o no hacer, de prometer y obligarse, en demarcar un circulo de libertad o de lucha libre para los individuos exento de la intervención del Estado.

Según la referencia de Fernández Sessarego, el profesor español sostiene que la dimensión social de la persona obliga a la intervención del Estado, en tanto este es la sociedad jurídicamente organizada, y según el maestro peruano aunque de Castro y Bravo no lo exprese directamente, para el profesor español la autonomía privada se sustenta en la “esfera de la libertad de la persona”([50]).

Es categórico el profesor argentino al afirmar que es innegable que “…el derecho de los contratos tiende a humanizarse, a socializarse, sea en los que atañe a los contratos más modestos y frecuentes, sea en la esfera de la industria y el comercio (…). La fuerza obligatoria del contrato no declina, como algunos pretenden, sino que asume un carácter más en armonía con el principio de que los derechos subjetivos y prerrogativas jurídicas deben ejercerse en función social…”([51])

De esta forma, dice el autor, el contrato nace, se vigoriza, pero no como un instrumento de iniquidad, de explotación, sino de progreso en atención a aquella función económico social. En definitiva, concluye diciendo el profesor argentino, la historia jurídica nos muestra una superación del concepto liberal e individualista del contrato, a través de una nueva concepción de éste que afirma su dimensión social, su función social, en concordancia con los valores sociales.

Según afirma Vidal Ramírez “la autonomía de la voluntad es un principio que llevado al derecho privado, se constituye en su característica fundamental(…) No ha recibido una noción legal y ello lo hace ser un principio no escrito. Su noción es puramente doctrinaria”([52]).

La autonomía de la voluntad o autonomía privada, como también se le denomina([53]), es un principio básico del derecho contractual que otorga a la persona la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada situación jurídica que el derecho positivo debe respetar. Según Arias-Schreiber, este principio constituye el postulado básico de la Teoría General del Contrato([54]).

Según los postulados del humanismo jurídico, la voluntad como potencia creadora de actos y hechos humanos tiene su fuente en la libertad consubstancial del ser humano. El acto voluntario o la manifestación de la voluntad tiene relevancia jurídica siempre que haya sido producto de una decisión libre y espontánea del ser humano, siempre dentro del marco jurídico. Negar esto sería como negar al ser humano y a todo orden normativo creado para regular su conducta.

La libertad, como expresión máxima del ser libre de la persona y como valor determinante de su existencia, lleva implícita una dimensión social, es decir el hombre libre sólo es auténticamente libre en relación con los demás. Debido a ello la libertad del ser humano no es una facultad absoluta, está limitada por el deber de no dañar a los demás.

En este sentido se dice que “La libertad es como un ave que para volar necesita de la resistencia del aire. La libertad necesita de otras existencias libres y de cosas, La libertad es coexistencia..”([55]). De lo expuesto queda claro el carácter relativo del ejercicio de la libertad.

El carácter limitado de la libertad individual determina también el carácter limitado de la autonomía de la voluntad. Este principio que sustenta el Derecho Civil hace posible las relaciones jurídicas de los particulares. En una sociedad, la libertad como libre albredío ejercida sin límite alguno, llevarían al desorden y al caos, pues bien se dice que la libertad ilimitada del ser humano lleva consigo el germen de su propia destrucción.

La autonomía de la voluntad como máxima expresión de la libertad consustancial del ser humano, es la potencia creadora([56]), es la facultad que tiene la persona de autoregular sus intereses privados. El fundamento del carácter relativo de la autonomía privada es la necesidad de coexistencia ordenada y pacífica que requiere una sociedad. Quién más idóneo que el ser humano, que consciente del peligro del ejercicio ilimitado de su libertad, para establecer límites a sus actos a través de normas generales y obligatorias.

Frente a la necesidad de orden y coexistencia pacífica, surge el Derecho como orden normativo de conductas libres y espontáneas. Este para ser un orden obligatorio se establece en un conjunto de normas conocidas, aceptadas y obligatorias para todos (el sistema jurídico).

En síntesis, creemos que no es suficiente la expresión de la libre voluntad para crear una relación jurídica patrimonial sino que aquella necesita pasar la prueba de juridicidad([57]), es decir, debe ser filtrada por el orden jurídico para determinar si contraviene al interés general establecido por el bien de los demás (bien común u orden público) o a prácticas socialmente deseables (las buenas costumbres).

Este es el planteamiento que sustenta la libertad contractual como expresión de la autonomía privada, cuyo fundamento es la bidimensionalidad de la persona: ser libre y a la vez social, por lo que la regulación de los intereses privados implica garantizar el interés de cada uno a través de la protección del bien de los demás.

La dimensión social del ser humano determina la humanización de las relaciones jurídicas patrimoniales. De ahí que, con razón sostiene Fernández Sessarego, “la solidaridad, al lado de la justicia y la seguridad aparezcan conformando la máxima trilogía de los valores vivenciados comunitariamente en la experiencia jurídica”([58]).

Finalmente debemos decir, con el riesgo de ser redundantes, que los principios del humanismo jurídico postulan la relatividad de los derechos subjetivos, pues toda atribución jurídica subjetiva, según sus planteamientos, implica deberes([59]), por eso la autonomía privada, no presupone un poder de autorregulación ilimitado ya que está limitada por el deber de no dañar a los demás. Negar el carácter relativista de los derechos y libertades, sería afirmar la existencia de derechos absolutos, finitos, postura que en una sociedad jurídicamente y socioeconómicamente globalizada no tiene sustento.

Según la doctrina civilista, el Derecho Civil se sustenta en un principio fundamental “la autonomía de la voluntad”([60]). Este principio crece con las ideas liberales que condujeron la revolución francesa de 1789 y alcanza su mayor esplendor con su consagración legislativa en el Código Civil Francés de 1804.

En la legislación francesa la propiedad y la autonomía de la voluntad sólo eran limitadas por las leyes, curiosamente uno de los límites que admitía era otro principio el “pacta sunt servanda” por el cual si bien las personas tenían autonomía para pactar o estipular contratos, una vez expresada su voluntad esa misma autonomía no podía deshacer lo que se había pactado, pues era también un principio del derecho civil que los contratos deben cumplirse conforme se habían pactado.

La doctrina civilista([61]) sostiene que el fundamento de la autonomía privada la explican dos teorías: la teoría individualista y la teoría normativista. Por otro lado, cabe destacar que las ideas humanistas han procurado la socialización de las relaciones jurídicas patrimoniales y creemos que éstas explican de manera suficiente el fundamento de la autonomía de la voluntad.

Es importante entonces, exponer las diversas teorías que sobre el tema han sido elaboradas por la Teoría General del Derecho Contractual, las que, entre otras preguntas deben responder si es sólo la voluntad de los contratantes la que crea el vínculo contractual o si se requiere la conjunción de aquella voluntad con la ley.

Según de la Puente([62]) André Rouast es quien construyó esta teoría que sostiene que el principio general del respeto del contrato libremente consentido, es derecho natural, porque se basa en una regla moral indiscutida, no pudiendo existir Derecho que prevaleciera sobre una regla moral, por lo que ésta teoría dice: “…los derechos subjetivos no derivan de un derecho objetivo([63]) primordialmente sino de la esencia misma del hombre, por lo cual éste es totalmente autónomo para regular sus intereses”

Según explica Diez–Picazo, ésta teoría sostiene que “…de la misma manera que los hombres, seres naturalmente libres e iguales, sólo pueden quedar sometidos a un poder político por un consensus (contrato social), la única manera de que queden obligados unos respecto de otros radica en que voluntariamente asuman dicha obligación. De esta manera el contrato se convierte en el fundamento de todo el Derecho y de todas las obligaciones jurídicas. Donde termina el reino de los contratos comienza el de la pura fuerza. El derecho y las obligaciones tienen su fundamento en la libertad y en la voluntad individual”([64]). Es obvio que este planteamiento encierra un marcado criterio individualista.

Una descripción de lo que postula esta teoría la da Carbonnier al decir que “La voluntad humana es la ley en si misma y da vida a su propia obligación; si el ser humano resulta obligado en virtud de un acto jurídico, especialmente un contrato, es porque así lo ha querido, pues el contrato señala el comienzo de la vida jurídica y la voluntad individual es principio del contrato”([65]).

Si bien el Código Civil de 1984 ha abandonando la ideología individualista del Código de 1936 adoptando una postura humanista, todavía existen rezagos de un individualismo de corte liberal, tanto en algunas disposiciones del Código Civil, como en las de orden legal y Constitucional que postulan, por ejemplo, la santidad del contrato basado en un irreal liberalismo económico que desdice de un Derecho solidarista que, como bien dice de la Puente, necesita de “un intervencionismo estatal sensible y prudente, que permita alcanzar lo que, con mayor o menor propiedad se ha denominado, la socialización del contrato…”([66])

En este orden de ideas, nos resistimos a aceptar que el contrato es sólo “el atuendo jurídico de una operación económica”, pues aunque, De los Mozos([67]), dice que “El objeto del contrato ha sido siempre un requisito preterido y casi olvidado por la doctrina, lo mismo en España que en Italia, confundiéndosele, la mayoría de las veces, con la cosa objeto del tráfico, o con la prestación”, no puede olvidarse que el contrato antes que una simple operación económica, es una relación entre sujetos, expresión de la voluntad jurídica de la persona.

La tesis normativista, parte del principio de que los particulares al celebrar un contrato no constituyen un ordenamiento autónomo o distinto al del Estado, sino uno que obra en el ámbito del ordenamiento del Estado, pues como afirma Gounot “… La voluntad no es por sí misma fuente del Derecho, sino el instrumento de su determinación y actuación.” ([68])

Según explica Spota “… el campo propio donde la autonomía de la voluntad adquiere particular relevancia lo es en el de los contratos; aquí encontramos la voluntad jurídica de las personas y la fuerza de la ley actuando de consuno. Esta última confiere a la voluntad jurídica exteriorizada, con el fin inmediato de constituir relaciones jurídicas, una significación jurígena”([69]), y afirma que la voluntad de los particulares, es el supuesto de hecho, para que la ley actúe y es ésta la que aprehende aquel supuesto de hecho, o factum de la voluntad común declarada, para brindarle fuerza obligatoria.

Según Diez-Picazo “…las razones por las cuales el legislador instituye el contrato consiste en la conveniencia de dejar a los sujetos de derecho el cuidado de reglamentar ellos mismos sus intereses económicos o de otra índole, es decir, porque se estima que una reglamentación independiente y autónoma de esos mismos intereses representa la solución más justa y conveniente.”([70])

De la Puente sostiene que “… la tesis normativista responde mejor a la naturaleza de la autonomía privada. No encuentro razón de peso alguna que justifique que la libertad individual tenga en sí la potencialidad suficiente para crear relaciones obligatorias, porque precisamente esa misma libertad permitiría al hombre deshacer lo que creó”([71]).

Según vemos la explicación de esta teoría, dice que la autonomía de la voluntad es concedida a la persona por expresa delegación del ordenamiento jurídico, el cual para no entorpecer el tráfico económico jurídico, confía a los particulares la autorregulación en sus intereses, dentro de los cauces que señala dicho ordenamiento.

Sin embargo, creemos que la autonomía privada es un poder originario y el fundamento de su obligatoriedad la da el derecho, al reconocer y regular las expresiones de esa potencia creadora. El derecho no delega parte de su soberanía a los particulares para que regulen sus intereses privadas sino autoriza su ejercicio de acuerdo a las normas vigentes, por lo que el acto de voluntad al ser autorizado por el derecho deviene en voluntad jurídica.

Por lo expuesto, discrepando con el profesor de la Puente creemos que la teoría normativista no responde de manera suficiente a la naturaleza de la autonomía privada. La autonomía de la voluntad es un poder originario que se funda en la esencia misma del ser humano: un ser libre y a la vez social, por lo que la libertad contractual tiene su fundamento en la dimensión de la libertad la que explica el carácter relativo de los derechos subjetivos del ser humano.

El orden jurídico no delega la autonomía privada al ser humano, sólo autoriza su ejercicio de acuerdo a las normas vigentes, pues la libertad en virtud de la cual aquella se ejerce, es consustancial al ser humano no a la norma jurídica que simplemente la regula. Así se entiende que el Derecho autoriza el ejercicio de la voluntad privada dándole efectos y relevancia jurídica

Esta idea ha sido expresada de manera ilustrativa por Enmanuel Catardo([74]) al decir que “… el poder jurídico conferido a los particulares por las normas generales es un poder propio y no un poder que se ejerza por delegación; no creemos que exista mandato del Estado, sino solo autorización que jurídicamente no es lo mismo: en el mandato, el mandatario actúan en representación del mandante y los actos que celebra son en nombre de este último y en los límites de sus poderes, se consideran hechos por el mandante, el autorizado ejerce su poder en nombre y por cuenta propia: eso hacen las partes cuando contratan.”

Vemos así como la libertad contractual es un poder originario, sin embargo no es un poder absoluto sino limtado por el deber de no dañar a los demás, pues el ser humano por ser un ser libre y a la vez social sólo puede existir en relación con los demás([75]). Por lo cual, toda relación o situación jurídica patrimonial o no, creada por la voluntad privada no debe ser contraria al orden jurídico, (conjunto de normas que protegen los intereses socialmente relevantes) y al valor de la persona en cuanto centro y fin de las relaciones jurídicas.

Teniendo en cuenta los dos principios fundamentales del humanismo jurídico se puede concluir que la persona, por ser un hombre libre y un ser social, que existe “con los otros”, su autonomía privada no es una facultad absoluta, sino que tiene que ser relacional. La autonomía privada de un ser libre y social no es ilimitada, sino que esta condicionada por el deber de no dañar a los demás, pues sin éstos el ser libre no existe.

El fundamento de la libertad contractual, como expresión genuina de la voluntad privada, no está precisamente en la delegación de parte de soberanía que el Estado otorga a los particulares para que autoregulen sus intereses, sino que la libertad contractual es consustancial al ser humano mismo, y que adquiere relevancia jurídica a través de un orden jurídico, que no la delega sino sólo la autoriza y limita su ejercicio a través de sus normas.

Si bien el fundamento de la autonomía privada es el principio que dice: “nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe”([76]), éste lleva implícito el deber de respetar la libertad de los otros([77]), pues “el derecho de una persona termina donde empieza el de los demás”. Así la libertad contractual se rige por el respeto del valor de la persona y el carácter relativo de su autonomía privada. Estos son los grandes límites de las relaciones jurídicas patrimoniales, pues el ser humano es centro y fin de las relaciones jurídicas y el patrimonio es sólo un instrumento para el desenvolvimiento de su personalidad.

5.1. La filosofía del humanismo jurídico es la ideología que sustenta la constitución de 1993. El Código Civil vigente y sus principios constituyen Principios Generales para el Derecho Contractual y para todo el Sistema Jurídico Peruano.

5.2. La autonomía privada es un poder de autodeterminación del ser humano, y la libertad contractual como su expresión genuina otorga a los particulares la facultad de regular sus más diversos intereses patrimoniales.

5.3. Creemos que la naturaleza bidimensional del ser humano (ser libre y a la vez social) es el fundamento de la libertad contractual, pero la dimensión social de esa libertad precisa que esa autonomía no sea absoluta sino limitada por el deber de no dañar a los demás.

5.4. El fundamento de la libertad contractual no reside en la soberanía del Estado ni se ejerce como facultad delegada de ésta, sino que por ser un poder consustancial al ser humano adquiere relevancia jurídica en virtud a un orden jurídico que no la otorga ni la delega, sino sólo la autoriza regulando su ejercicio a través de sus normas.

5.5. La libertad contractual se sustenta constitucionalmente en el principio “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe”. Esta libertad no es absoluta, sino limitada por el deber de no dañar a los demás, el respeto del valor de la persona y el carácter relativo de los derechos y libertades, postulados por la filosofía del humanismo jurídico.

([1]) "Literatura jurídica o bibliografía y el marco teórico para la tesis". En: La tesis Universitaria en Derecho: investigación jurídica, selección, notas e introducción de Cesar Ángeles Caballero, Editorial San Marcos, Lima - Perú 1992, p. 71.

([2]) Entiéndase este término como prefijo castellano que, según Guillermo Cabanellas, “... con pronunciación inicial de jota, se está utilizando la partícula para caracterizar a los juristas especializados en alguna rama del Derecho o sin nombre de otra derivación de los mismos o de difícil formación; como jusnaturalistas (repetimos, leído con jota, y como ratifican justicia y justo)”. En: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 24ava Edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires - Argentina 1996, tomo V, p. 57. Para este caso y adjunta a la palabra filosofía o al sustantivo filósofo, la usaremos para referirnos a Filósofo del Derecho o a los principios filosóficos de una corriente del Derecho o doctrina jurídica.

([3]) Véase, César Angeles Caballero, Ob. Cit., p. 72-96.

([4]) Tal vez su postura filosófica se sintetiza en la histórica frase de Sófocles "Este derecho no es de hoy ni de ayer, vive eternamente y nadie sabe cuando apareció".

Véase también "El Derecho Natural" En: “Enciclopedia Jurídica Omeba", Editorial DRISKIL S.A., Buenos Aires - Argentina 1954-1969. Bernardo Lerner Director. Manuel Ossorio y Frorit Jefe de Redacción, de Bibliográfica Omeba; "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual" Cabanellas de Torres, Guillermo, 21ª edición, Editorial. Heliasta Buenos Aires - Argentina 1989; "Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales" Ossorio y Frorit, Manuel, 25ava edición, Editorial Heliasta. Argentina 1998, p. 103; y, “Diccionario Jurídico" J.D. Ramírez Gronda, 10ava edición, Editorial Heliasta. Buenos Aires - Argentina. 1989.

([5]) En cuanto a los representantes del humanismo jurídico, dice Cabanellas, que “Aún cuando Petrarca y Bocaccio son citados como precursores (...), por sus críticas contra la vieja escuela de los jurisconsultos, los primeros humanistas auténticos, son el italiano Andrés Alciato (1492-1550), profesor de las Universidades de Pavia, Bolonia y otras; el francés Guillermo Burdeo (1467-1560, autor de uno de los comentarios de las pandectas; y el alemán Juan Ulrico Zasio, profesor de Friburgo. Por su renombre universal, deben añadirse a los anteriores el español Antonio de Nebrija (1522) y el Francés Cuyacio o Cujas (1522-1590).” Ob. Cit., p. 317.

([6]) Véase su concepción jusfilosófica en su obra cumbre "Teoría Pura del Derecho": Introducción al Derecho, 1era Edición, Editorial Wilsa, Lima 1987, una traducción del Francés.

([7]) La filosofía Marxista del Derecho tiene cuatro principios fundamentales que son: 1. La teoría de la determinación económica del Derecho. 2. El carácter de clase del Derecho. 3. La desaparición del Derecho en una sociedad comunista. 3. El cuarto principio de la filosofía marxista del Derecho consiste en afirmar que el Derecho es ideológico.

([8]) “… La preocupación cardinal de la Egología es, como se sabe, de carácter ontológico y, por ello, la meditación de su autor lo conduce a sostener que el objeto propio de la ciencia jurídica es la conducta humana en interferencia intersubjetiva” (“Heidegger y la Teoría Egológica del Derecho” Fernández Sessarego, Carlos, En: Revista de Derecho “Scribas”. Año II, No. 03, editada y publicada por estudiantes y egresados de las Facultades de Derecho de Arequipa (INDEJ), 1997, p. 39).

Véase, también, el aporte que ha significado a la filosofía del Derecho, explicado en palabras de Fernández Sessarego, C. En: “Derecho y Persona", 2da Edición, Editorial Normas Legales, Trujillo - Perú 1995, p. 59.

([9]) Véase la carta al Profesor Domingo García Belaúnde que le remitiera el Dr. Miguel Reale, publicada bajo el título “Sobre el Origen del Término “Tridimensionalismo Jurídico” En: Revista de Legislación, Jurisprudencia y Doctrina, Editorial Normas Legales, tomo 275, Abril de 1999, p. A-65.

([10]) Cfr., la nota preliminar que el profesor Domingo García Belaúnde hiciera a la Obra de Fernández Sessarego “El Derecho Como Libertad: Preliminares para una Filosofía del Derecho”. 2da Edición. Universidad de Lima 1994, p. 29 et passim.

([11]) Véase la inspiración filosófica que tiene el Código Civil en la Introducción que hace el Dr. Carlos Fernández Sessarego en su obra “Derecho de las Personas”, 5ta edición, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima 1992, p. 16 a 25.

([12]) Véase en detalle en qué medida ha influenciado el pensamiento de Martín Heidegger en la filosófica de Carlos Cossio. “Heidegger y la Teoría Egológica del Derecho” Fernández Sessarego, Carlos. En: “Scribas”, revista de Derecho, Año II, No. 03, editada y publicada por estudiantes y egresados de las Facultades de Derecho de Arequipa (INDEJ). 1997, p. 39 a 42.

([13]) Ramos Nuñez, Carlos. "El Código Napoleónico: fuentes y génesis." En: “Derecho y Sociedad” Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año 6, No. 10, Lima 1995, p. 154.

([14]) Según Cabanellas los primeros humanistas auténticos son, el italiano Andrés Alciato (1492-1550), el francés Guillermo Burdeo (1467-1560), y el alemán Juan Ulrico Zasio. Por su renombre universal, deben añadirse el español Antonio de Nebrija (1522) y el francés Cuyacio o Cujas (1522-1590). (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 21ª edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires- Argentina 1989, t III, p. 317).

([15]) Esta escuela entendía por humanismo jurídico a una corriente filosófica con mucha admiración por la cultura clásica y veía con ojos nuevos a la compilación justinianea. Un antecedente relevante contra el excesivo individualismo en el Derecho Civil, es la histórica sentencia del 2 de mayo de 1855 del Tribunal Francés de Colmar en ella se cuestiona por primera vez, el ejercicio ilimitado y anormal del derecho de propiedad. ("El Derecho en el Fin del Siglo XX. Un nuevo modo de hacer derecho (sic)" Fernández Sessarego, Carlos. En: Revista “Scribas”, año. II, No. 4, Arequipa - Perú 1998, p.141.

([16]) Ramos Nuñez, Carlos. Ob. Cit., p. 155.

([17]) Véase, Rubio Correa, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”, 1era. edición, Fondo Editorial de la PUCP. Lima – Perú 1999, tomo I, p. 57; y, Arias Schreiber Pezet, Max “Exégesis del Código Civil peruano de 1984, tomo I, Contratos Parte General, 2da Edición, Gaceta Jurídica Editores, Lima - Perú 1995, p. 34.

([18]) Cfr. Bernales Ballesteros, Enrique. “La Constitución de 1993: Análisis comparado, 5ta. edición, Editorial RAO. SRL, Lima 1999, p. 107; y, Rubio Correa, Marcial. “Estudio de la Constitución Política del Perú” Ob. Cit. p. 100 et. passim.

([19]) Véase "Nuevas Fronteras del Derecho Contractual" Gido Alpa. En: “Themis” Revista de Derecho de la PUCP, No. 38, Lima – Perú 1998, p. 33 et. passim.

([20]) Cfr. “El daño al `proyecto de vida´ en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” Fernández Sessarego, Carlos. En: Diálogo con la Jurisprudencia: Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial, Año 5, No. 12, Setiembre de 1999. Gaceta Jurídica Editores, p.11 et passim.

([21]) Fernández Sessarego, Carlos "El derecho en el fin del siglo XX..." En Scribas" Revista de Derecho, Año II No. 04, p. 144.

([22]) Fernández Sessarego, Carlos. "Derecho de las personas" Cultural Cuzco Editores S.A. 5ta Edición. Lima Perú 1992, p. 16.

([23]) De la libertad personal, como categoría jusfilosófica, podemos observar dos dimensiones, uno subjetivo, íntimo que es el de la decisión u opción entre un abanico de posibilidades, y el otro aspecto, el objetivo, o el de la realización o puesta en acción de aquella decisión, como quiera que el pensamiento y los sueños no son objeto del Derecho, sino sólo la conducta humana, solamente la dimensión objetiva de la libertad, es decir su ejercicio, puede ser regulada o limitada por un orden normativo, ya que la libertad subjetiva, sólo se limita o elimina con la muerte.

([24]) Los postulados del humanismo jurídico no son planteamientos nuevos, nacen como respuesta a los criterios reglamentaristas del Derecho Romano, posteriormente combate la concepción individualista y patrimonialista de los Códigos Civiles del siglo XVIII y se muestra contraria con la determinación económica del derecho y con el excesivo criterio patrimonialista e individualista con el que juristas y legisladores aún conciben a las relaciones jurídicas. Estas ideas han llevado ha entender al ser humano como un medio y no como un fin en sí mismo, en franca negación de las ideas que ha planteado el humanismo.

([25]) “La Codificación en América Latina”. Mosset Iturraspe, Jorge. En: Reforma del Código Civil Peruano: Doctrina y propuestas, 1era edición. Gaceta Jurídica Editores, Lima Noviembre de 1998, p. 25.

([26]) “Heidegger y la Teoría Egológica del Derecho” Fernández Sessarego, Carlos. En: “Scribas”, Año II No. 03, Arequipa - 1997, p. 39.

([27]) La teoría de las “relaciones intersubjetivas” aplicadas al Derecho es formulada por el creador de la Teoría Egológica del Derecho, Carlos Cossio, que basado en los planteamientos de la filosofía existencialista de Martín Heidegger y E. Hursserl., postula que el objeto propio de la ciencia jurídica es la conducta humana en interferencia intersubjetiva…” Ibídem, p. 39.

([28]) Esta idea ha sido explicada por el profesor Fernández Sessarego en una conferencia intitulada “El Daño al Proyecto de Vida” que diera con motivo del II Congreso Internacional sobre “Nuevas orientaciones en el Derecho Civil Patrimonial” (junio del 2000 Trujillo – Perú), el jurista peruano se planteó la siguiente interrogante: ¿Cómo el Derecho puede proteger al ser humano si no conoce qué es o de que está compuesto? ; y, ensayando una respuesta tan aguda como la pregunta afirma: el ser humano es una unidad psicosomática (sique: pensamiento, razón; y, soma: cuerpo) y a la vez un ser espiritual, un ser ontológico, su “ser” es ser un ser libre. El soma es la envoltura que contiene al ser espiritual libre, único capaz de sentir los valores y percibir las cosas de su entorno. El ser humano, como un ser libre por su naturaleza coexistencial no se concibe como un ser aislado, solo, sino sólo en sociedad, es un “ser” “con los otros”. Esta circunstancia es el germen de la regulación de los actos de esos seres libres que conviviendo en sociedad y valorando sus conductas crean normas para así limitar sus libertades, que de otro modo podrían ser ejercidas de manera arbitraria, abusiva generando un caos que amenazaría su propia existencia; la ley, afirma categóricamente, el maestro Fernández Sessarego, es sólo un instrumento de creación posterior que como mandato general de carácter obligatorio determinará en los tiempos postreros los sistemas jurídicos de cada sociedad organizada.

([29]) Según el artículo 1º de la Constitución de 1979, "La persona es el fin supremo de la sociedad..." y el Art. 1º de la Constitución de 1993 prescribe que "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado".

([30]) Así ha quedado expuesto en la exposición de motivos que hizo el ponente del Libro VII referido a las fuentes de las obligaciones, profesor Arias-Schreiber quien expusiera en 1984, que “Al elaborar la parte General de la Contratación (…) se ha cuidado que la nueva ley se ajuste a nuestra realidad social, económica y cultural y que responda a la concepción filosófica de la Constitución y, concretamente, al enunciado del inciso 12 del artículo 2º que consagra la libertad de contratar, pero sujeta a la equidad y con repudio del abuso del derecho.” En: "Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil", compiladora Revoredo de Debakey, Delia, Editorial Okura Editores. Lima 1985 tomo VI, p. 8.

Cfr. también "El concebido in vitro post mortem y sus derechos sucesorios" Carlos Alza Barco. En: “Derecho y Sociedad”, Revista de Derecho editada y publicada por estudiantes y egresados de la Facultad de Derecho de la PUCP, año 06, No. 10, p. 30.

([31]) Carlos Alza Barco. Ob. Cit. p. 30.

([32]) Véase esta referencia en la obra de Diez-Picazo, Luis. "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", tomo I, 2da edición, Editorial Civitas, Madrid 1983, Págs. 44 a 53.

([33]) Véase René Ortiz Caballero “EL Derecho en la Sociedad Post Moderna”, Biblioteca de Derecho Contemporáneo, Vol 1, Fondo Editorial de al PUCP, Lima 1996 p. 35 a 59.

([34]) Constitución de 1933 “Artículo 27º.- El Estado reconoce la libertad de asociarse y la de contratar. Las condiciones de su ejercicio están regidas por la ley”.

([35]) Constitución de 1933 “Artículo 34º.- La propiedad debe usarse en armonía con el interés social. La ley fijará los límites y modalidades del derecho de propiedad”

([36]) Citado por Diez-Picazo, Luis "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", tomo. I. Editorial Civitas S.A. Madrid 1983, p. 126.

([37]) Así lo afirmó el profesor argentino Manuel López Cabana en una conferencia que diera con motivo del II Congreso Internacional sobre “Nuevas orientaciones en el Derecho Civil Patrimonial”. Evento organizado por la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano los días 8, 9 y 10 de junio del 2000, en la Ciudad de Trujillo.

([38]) En: Nota preliminar a la obra de Carlos Fernández Sessarego, "El Derecho como Libertad: preliminares para una filosofía del Derecho", 2da edición, Editorial Studium, Lima 1987 - Universidad de Lima, p. 22 a42.

([39]) Esto es importante, según palabras de García Belaúnde, en primer lugar por haber llegado a una concepción propia, y en segundo lugar, por haber adelantado a la creación oficial de esta teoría, que como sabemos, se produce recién en 1953, por la gran difusión que de ella hiciera el destacado jusfilósofo brasileño, Miguel Reale. (Ibídem, p. 33 a 34).

([40]) Sobre el concepto y originalidad del término “Tridimensionalismo Jurídico” es interesante la carta que el profesor brasileño Miguel Reale le remitiera a Domingo García Belaúnde en 1996. Publicada bajo el título “Sobre el Origen del Término Tridimensionalismo Jurídico”. En: Normas Legales, Revista de Legislación, Jurisprudencia y Doctrina, tomo 275, Abril de 1999, p. A-65.

([41]) Véase su pensamiento humanista en sus obras: -“Derecho de las Personas”, 5ta edición, Cultural Cuzco Editores, Lima - Perú 1992, p. 15 a 20; -“Derecho y Persona”, 2da edición, Editorial Normas Legales, Trujillo – Perú 1995; -"El Derecho Como Libertad”, 1era edición, Editorial Studium, Lima - Perú 1987, -“El Daño al proyecto de vida y su paulatina incorporación al ordenamiento jurídico”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, año 5 No. 12, Lima 1999, p.. 21 a 43.

Su teoría ha sido esbozada con mayor referencia al tema contractual en el Prólogo que hiciera al Libro “Contrato y Mercado” De la Puente y Lavalle y otros, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1era edición 2000, p. 17, -“El Derecho en el fin del siglo XX: un nuevo modo de hacer Derecho” publicado en Revista de Derecho Scribas, año II, No. 4, Arequipa 1998, p. 144 et passim, y por último, su filosofía como presupuesto de la autonomía de la voluntad ha quedado expuesto en: “El supuesto de la denominada “autonomía de la voluntad”. En: Gaceta Jurídica: Revista de actualidad jurídica, tomo 75-B, febrero del 2000, p. 9 et passim.

([42]) “El Daño al Proyecto de vida…..” Ob. Cit. p. 40

([43]) “Derecho y Persona”, Ob. Cit., p. 97 a 114

([44]) “Autonomía Privada, contrato y Constitución” En: Contrato y Mercado, 1era Edición Gaceta Jurídica Editores, Lima Perú 2000, p. 66.

([45]) Ibídem p, 67

([46]) Ibídem, p. 65 et. passim.

([47]) “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial” 2da edición, Editorial Civitas, Madrid- España 1983, p. 100.

([48]) Cita de Carlos Fernández Sessarego, “El supuesto de la denominada “autonomía de la voluntad”. En: Gaceta Jurídica Revista de actualidad jurídica, tomo 75-B, Lima 2000, p. 27

([49]) Ibídem, p. 27.

([50]) Ibídem, p. 12 et passim.

([51]) Alberto G. Spota “Instituciones de derecho Civil” Contratos: Introducción, ámbito de aplicación, clasificaciones, formación, Volumen I, 4ta reimpresión, Ediciones Depalma Buenos Aires - Argentina 1984, p. 32 y 33.

([52]) Vidal Ramírez, Fernando, "El Acto Jurídico", 4ª edición, Gaceta Jurídica Editores. Lima - Perú 1999, p. 57.

([53]) De Puente y Lavalle, Manuel "El Contrato en General" Colección para leer el Código Civil. Vol. XI. Primera Parte, tomo I. Fondo Editorial PUCP, 4ª edición, Lima Perú. 1998, p. 200 et. passim.

([54]) Arias-Schreirber Pezet, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984", Contratos parte general, tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, 2da edición, Lima Perú 1995, p. 26 et passim.

([55]) Citado por Fernández Sessarego En: “El Derecho Como Libertad” Ob. Cit., p. 128.

([56]) Cfr. “Autonomía de la voluntad contractual” Por Enmanuel Catardo. Estudiante de Derecho de la Universidad Católica Argentina. En: http:/www.argentina@derecho.org.Vlex Networks.

([57]) Ibídem.

([58]) “El Derecho como Libertad”, p. 103 y siguientes.

([59]) Carlos Nino sostiene que “La libertad es buena de acuerdo con quienes gocen de esa libertad. No hay nadie que tenga más méritos que otros para gozar de más libertad que otros. Entonces, de lo que se trata es de una distribución equitativa e igualitaria de la libertad…”, termina diciendo, este autor, que la libertad genera, para quien la ejerce, no sólo deberes negativos de no-interferencia sino también deberes positivos de dar condiciones necesarias para una vida digna, por lo que la libertad no sólo se viola por actos de interferencia sino también por omisión. Citado por Guillermo A. Borda, “La libertad y el Derecho en los albores del siglo XXI” En: “Scribas” Revista de Derecho, Arequipa – Perú 1997, año II, No. 03, p. 36.

([60]) Según anota Alterini y López Cabana en la doctrina francesa moderna se atribuye a la autonomía de la voluntad ser uno de los fundamentos del orden civil, con valor de principio, y se afirma que el consentimiento sigue siendo el elemento primordial creador de obligación. Aún admitiendo la existencia de un ‘flujo y reflujo’, y que ‘no es absoluta’ se sostiene sin embargo que ‘sigue siendo la regla.… “La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires – Argentina 1989, p. 56. Véase este tema, entre nosotros, a Vidal Ramírez, Fernando "El Acto Jurídico", 4ª Edición, Gaceta Jurídica Editores, Lima - Perú 1999, p. 57.

([61]) Según anota De la Puente, se han dado dos explicaciones al principio de la autonomía privada, que están plasmadas magistralmente en sendas conferencias dictadas por André Rouast y Enmanuel Gounot en las “Semanas Sociales de Francia” en el año 1938. (El Contrato en General, tomo I, p. 264 et. passim.

([62]) “El Contrato en General" tomo I, p. 265.

([63]) Anibal Torres Vásquez explica que, “en sentido subjetivo, se entiende por derecho a la facultad, poder o situación que la norma jurídica confiere o garantiza a las personas para obrar o abstenerse sobre los bienes o frente a las demás personas con el fin de satisfacer sus intereses en armonía con el bien común. Se habla así del derecho de propiedad, del derecho a la vida, del derecho a cobrar una deuda, el derecho a celebrar un contrato…etc. En su sentido objetivo por derecho se entiende el conjunto de normas de Derecho escrito o consuetudinario que conforman el ordenamiento jurídico. Véase en detalle la naturaleza jurídica del derecho subjetivo y las diversas clasificaciones en: ”Derecho Civil: Parte General Introducción al Derecho y Título Preliminar”, 1era Edición, Editorial Cuzco Lima – Perú 1991, p. 161.

([64]) “Derecho Civil Patrimonial” Vol. I, p. 98

([65]) Citado por de la Puente y Lavalle, Ob. Cit., p. 266.

([66]) “La libertad de contratar”, En: Revista de Derecho THEMIS Segunda Epoca No. 33. Publicada por estudiantes de la Asociación Civil THEMIS de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la PUCP, Lima 1996., p.10.

([67]) “La revisión contractual por alteración de las circunstancias en la doctrina y en la jurisprudencia españolas a la luz de los principios generales en Derecho Contractual. En: Revista de Derecho “Escribas”, año III, No. 04, Arequipa 1998, p. 48.

([68]) Citado por Manuel de la Puente y Lavalle. “El contrato en General…” tomo I, p. 265.

([69]) Spota, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil: Contratos, Vol. I., p.20.

([70]) Ob. Cit. Pág. 100.

([71]) “El Contrato en General”, tomo I, p. 268.

([72]) Jean Paul Sartre filósofo existencialista, sostiene “la libertad no resulta ser una ‘facultad’ una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El hombre, sostiene éste autor, no tiene o deja de tener libertad sino que ‘el hombre es libertad’. Es albedrío...”. Este planteamiento concibe a la libertad como algo connatural al “ser” humano (Citado por Fernández Sessarego, en su obra “El Derecho como Libertad: Preliminares para una filosofía del Derecho”, p. 71

([73]) Al respecto debe tenerse en cuenta lo que sostiene Fernández Sessarego. “El que el hombre sea libre no significa que todos los actos del hombre lo sean. Pueden existir actos opuestos a su decisión (…). Pero sólo quien es realmente libre puede, como anota Zubiri, verse privado de la libertad en mucho de sus actos...” Ibídem, p. 71 et. passim.

([74]) El autor es estudiante de Derecho de la Universidad Católica Argentina, “La voluntad contractual” En:http:/www.Argentina@derecho.org.VlexNetworks

([75]) La idea de libertad personal en el humanismo jurídico implica considerar que la libertad es inmanente al ser humano y que éste por su naturaleza coexistencial, “ser” que vive “con los otros” en sociedad, está obligado a respetar la libertad de los demás, pues como sostiene el filósofo Jasper Karl “... La libertad le ha sido impuesta al hombre como su responsabilidad, ya que, por ser libre es responsable de su existencia y de la de los demás con quienes coexiste” (Fernández Sessarego, Carlos. En: “El Derecho como Libertad”. p. 73).

([76]) Principio Constitucional contenido en el parágrafo a inc. 24 artículo 2º de la Constitución de 1993.

([77]) Véase en detalle este planteamiento de Fernández Sessarego en: “El Derecho en el fin del Siglo XX: un nuevo modo de hacer Derecho” Revista de Derecho “Scribas”, p. 160 a 162,

Véase también el tema “Límites a la libertad” en su obra “Derecho y Persona” p. 185.

1. Alberto G. Spota “Instituciones de derecho Civil” Contratos: Introducción, ámbito de aplicación, clasificaciones, formación, Volumen I, 4ta reimpresión, Ediciones Depalma Buenos Aires - Argentina 1984.

2. Alterini y López Cabana “La autonomía de la voluntad en el contrato moderno”. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires – Argentina 1989, p. 56. Véase este tema, entre nosotros, a Vidal Ramírez, Fernando "El Acto Jurídico", 4ª Edición, Gaceta Jurídica Editores, Lima - Perú 1999.

3. Anibal Torres Vásquez ”Derecho Civil: Parte General Introducción al Derecho y Título Preliminar”, 1era Edición, Editorial Cuzco Lima – Perú 1991.

4. Arias Schreiber Pezet, M. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984, tomo I, Contratos Parte General”, 2da Edición, Gaceta Jurídica Editores, Lima - Perú 1995

5. Bernales Ballesteros, E. “La Constitución de 1993: Análisis comparado”, 5ta. edición, Editorial RAO. SRL, Lima 1999, p. 107; y, Rubio Correa, Marcial. “Estudio de la Constitución Política del Perú” Ob. Cit. p. 100 et. passim.

6. Bibliográfica Omeba “Enciclopedia Jurídica Omeba", Editorial DRISKIL S.A., Buenos Aires - Argentina 1954-1969. Bernardo Lerner Director. Manuel Ossorio y Frorit Jefe de Redacción.

7. Carlos Alza Barco. “El concebido in vitro post mortem y sus derechos sucesorios" En: “Derecho y Sociedad”, Revista de Derecho editada y publicada por estudiantes y egresados de la Facultad de Derecho de la PUCP, año 06, No. 10.

8. Cesar Ángeles Caballero "Literatura jurídica o bibliografía y el marco teórico para la tesis". En: La tesis Universitaria en Derecho: investigación jurídica, selección, notas e introducción, Editorial San Marcos, Lima - Perú 1992.

9. De la Puente y Lavalle “Contrato y Mercado”, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1era edición 2000.

10. De la Puente y Lavalle, M.“La libertad de contratar”, En: Revista de Derecho THEMIS Segunda Epoca No. 33. Publicada por estudiantes de la Asociación Civil THEMIS de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la PUCP, Lima 1996.

11. De Puente y Lavalle, M. "El Contrato en General" Colección para leer el Código Civil. Vol. XI. Primera Parte, tomo I. Fondo Editorial PUCP, 4ª edición, Lima Perú. 1998, p. 200 et. passim.

12. De Los Mozos, Luis “La revisión contractual por alteración de las circunstancias en la doctrina y en la jurisprudencia españolas a la luz de los principios generales en Derecho Contractual”. En: Revista de Derecho “Escribas”, año III, No. 04, Arequipa 1998.

13. Diez-Picazo, Luis "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", tomo. I. Editorial Civitas S.A. Madrid 1983.

14. Emmanuel Catardo. “Autonomía de la voluntad contractual” Estudiante de Derecho de la Universidad Católica Argentina. En: http:/www.argentina@derecho.org.Vlex Networks.

15. Fernández Sessarego, C. “El Derecho en el fin del siglo XX: un nuevo modo de hacer Derecho” publicado en Revista de Derecho Scribas, año II, No. 4, Arequipa 1998

16. Fernández Sessarego, C "El Derecho como Libertad: preliminares para una filosofía del Derecho", 2da edición, Editorial Studium, Lima 1987 - Universidad de Lima.

17. Fernández Sessarego, C “Derecho de las Personas”, 5ta edición, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima 1992.

17. Fernández Sessarego, C. “Derecho y Persona", 2da Edición, Editorial Normas Legales, Trujillo - Perú

18. Fernández Sessarego, C. “El daño al `proyecto de vida´ en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia: Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial, Año 5, No. 12, Setiembre de 1999. Gaceta Jurídica Editores.

19. Fernández Sessarego, C. Conferencia titulada “El Daño al Proyecto de Vida” que diera con motivo del II Congreso Internacional sobre “Nuevas orientaciones en el Derecho Civil Patrimonial” (junio del 2000 Trujillo – Perú).

20. Fernandez Sessarego, C. “El supuesto de la denominada “autonomía de la voluntad”. En: Gaceta Jurídica: Revista de actualidad jurídica, tomo 75-B, febrero del 2000.

21. Fernández Sessarego, C. “Heidegger y la Teoría Egológica del Derecho” En: Revista de Derecho “Scribas”. Año II, No.03, editada y publicada por estudiantes y egresados de las Facultades de Derecho de Arequipa (INDEJ), 1997.

22. Gido Alpa "Nuevas Fronteras del Derecho Contractual". En: “Themis” Revista de Derecho de la PUCP, No. 38, Lima – Perú 1998.

23. Guillermo A. Borda “La libertad y el Derecho en los albores del siglo XXI” En: “Scribas” Revista de Derecho, Arequipa – Perú 1997, año II, No. 03.

24. Guillermo Cabanellas Torres “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, 24ava Edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires - Argentina 1996, tomo V.

25. Hans Kelsen "Teoría Pura del Derecho": Introducción al Derecho, 1era Edición, Editorial Wilsa, Lima 1987, una traducción del Francés.

26. J.D. Ramírez Gronda “Diccionario Jurídico", 10ava edición, Editorial Heliasta. Buenos Aires - Argentina. 1989.

27. Miguel Reale Carta al Profesor Domingo García Belaúnde que le remitiera el Dr. Miguel Reale, publicada bajo el título “Sobre el Origen del Término “Tridimensionalismo Jurídico” En: Revista de Legislación, Jurisprudencia y Doctrina, Editorial Normas Legales, tomo 275, Abril de 1999, p. A-65.

28. Mosset Iturraspe, Jorge. “La Codificación en América Latina”. En: Reforma del Código Civil Peruano: Doctrina y propuestas, 1era edición. Gaceta Jurídica Editores, Lima Noviembre de 1998.

29. Ossorio y Frorit, Manuel "Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales" 25ava edición, Editorial Heliasta. Argentina 1998.

30. Ramos Nuñez, Carlos. "El Código Napoleónico: fuentes y génesis." En: “Derecho y Sociedad” Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año 6, No. 10, Lima 1995.

31. René Ortiz Caballero “EL Derecho en la Sociedad Post Moderna”, Biblioteca de Derecho Contemporáneo, Vol 1, Fondo Editorial de al PUCP, Lima 1996.

32. Revoredo de Debakey, D. En: "Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil", compilación, Editorial Okura Editores. Lima 1985 tomo VI.

33. Rubio Correa, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”, 1era. edición, Fondo Editorial de la PUC. Lima – Perú 1999, tomo I.

34. Vidal Ramírez, Fernando "El Acto Jurídico", 4ª edición, Gaceta Jurídica Editores. Lima - Perú 1999.

(*) Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca.

Revista Jurídica Cajamarca

El fundamento del carácter relativo de la libertad contractual

Lorenzo Castope Cerquín (*)