CIRCULO DE ESTUDIOS IUS FILOSÓFICOS CAJAMARCA

SUMARIO: I.- Introducción, II.- Jurisdicción: concepto, elementos clases, principios: principio de la unidad de la función jurisdiccional, principio de la exclusividad de la función jurisdiccional y principio de prohibición de órganos jurisdiccionales de excepción, III.- Justicia Militar, IV.- síntesis a modo de conclusión

¿Desde el punto de vista de la Teoría del Estado resulta justificable la jurisdicción militar?.

¿A la luz de la Doctrina la llamada jurisdicción excepcional militar establecida en el artículo 139 inciso 1º de la Constitución política de 1993 resulta ser una competencia o jurisdicción?.

Para intentar darnos una respuesta resulta necesario recordar algunos conceptos básicos como: Estado, democracia, y poder político, que en esta parte tienen como finalidad aportar los insumos doctrinarios para el análisis de fondo.

Es una institución que el acontecer histórico de la humanidad ha creado, obviamente, de acuerdo a sus condiciones materiales y espirituales para organizar a la comunidad; y a decir de diversos autores a fin de buscar el bienestar de la mayoría de la población.

Esta organización dialécticamente no es la única, la primera ni la última forma de organización de la sociedad, puesto que una organización social va cambiando constantemente.

La entidad o ser del Estado deriva de la sociabilidad humana. Estado y sociedad son indesligables y solo para efectos didáctico conceptuales se les separa.

Con fines expositivos daremos un concepto del Estado desde la óptica de sus tres elementos constitutivos esto es: El territorio, el pueblo y el poder (autoridad). Admitiendo claro, está, la polémica que los elementos del Estado a la fecha no han sido definidos tal es así que Paolo Biscareti de Rufia, citado por Teodulo Santos Cruz, al respecto manifiesta que “los elementos del Estado son: Pueblo, gobierno y territorio” [1]. Otros estudiosos unánimemente han considerado como elementos del Estado al pueblo, territorio y poder político. Nosotros nos adherimos a ésta última clasificación; en tanto la ciencia política esclarezca vía teoría del estado esta controversia.

Ø Pueblo.- Es el elemento humano del Estado y se podría decir esta compuesto por la totalidad de cuantos forman parte de una colectividad jurídica independiente, con bases espirituales de nacionalidad y soberanía.

Ø Territorio.- Constituye la base física del Estado y es una porción de la superficie del globo terráqueo sobre el cual el Estado ejerce habitualmente su soberanía o poderío, es decir resulta siendo el marco de la competencia legal, ya que la validez del orden jurídico debe estar referido a límites de espacio.

Ø El poder.- A través de la historia diversos tratadistas han intentado definir el poder. A continuación reseñamos algunas definiciones importantes.

Los Británicos Dowsey Hughes, al respecto manifiestan lo siguiente: “A la capacidad de hacerse obedecer le daremos un término genérico: poder”

Bertrand Russell “ el poder es la capacidad de producir los efectos deseados”.

Finalmente, con Raúl Ferrero Reblagiati, podríamos decir que “El poder es la energía física normativa, política o constitucional, que se origina en la necesidad de la existencia del hombre, es decir en la necesidad de su organización social y política, siendo el poder la energía organizadora de la vida social, resultando ser el Estado el producto de la institucionalización del poder “

De los tres elementos del Estado, el característico es el poder político; pues el territorio no es, en si mismo, sino naturaleza y el pueblo no es sino sociedad. Sólo el poder corresponde al ámbito de lo jurídico y es a través de él que se puede analizar los otros dos elementos del Estado, por lo que amerita ser tratado por separado. (Vid Infra).

Raúl Ferrero Rebagliati al respecto manifiesta: “ En el ápice del Estado se halla el Poder, o sea [es decir] la facultad de gobernar de dictar reglas a la conducta ajena. Al abordar el presente estudio comprobamos que el poder es inherente a la naturaleza humana y que el Estado, en un primer aspecto, es institucionalización del poder”[2].

En la actualidad ya no se utiliza la expresión “separación de poderes”, que en otra hora fuera sustentada por Aristóteles, el filósofo John locke y el frances Carlos Luis de Secondat, Barón de la Bredé y de Montesquíeu más conocido como “Montequieu” (siglo XVIII). La teoría constitucional contemporánea se refiere a “separación de funciones” y en esto ha tenido que ver obras integradoras como la de Karl Loewenstein, quien en su “Teoría de la Constitución” desarrolla una vasta exposición en términos de “control interórganos del Estado”.

Estando a lo anteriormente expuesto y apartándonos, hasta discrepando de lo que establece la Constitución política del perú de 1993 en su artículo 43 parte in fine: “Artículo 43: La República del Perú es democrática social independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado y se organiza según el principio de la separación de poderes”, nos inclinamos por lo que sostienen la mayoría de autores contemporáneos entre otros Gerardo Eto Cruz, Cesar Landa Arroyo, José Palomino Manchego respecto a que: “En un Estado existe un solo poder político que se manifiesta en órganos y que van a cumplir determinadas funciones. Acaso por comodidad y por costumbre se suele denominar poderes del Estado al Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No obstante es el poder político el que cumple diversas funciones estatales”[3]

El poder político es único e indivisible, lo que ocurre es que a fin de cumplir con todas las labores que le ha encargado el pueblo, ha tenido que dividir su labor a través de diferentes organismos, los mismos que cumplen diferentes funciones pero toda apuntando hacia un fin último, esto es el bienestar común, pudiendo si señalar ciertas funciones principales. Entre ellas tenemos:

Ø Función administrativa, también denominada función de administración de la sociedad, de dirección o ejecutiva.

Ø Función de control, se refiere al control que ejerce el Estado de sus propias funciones.

Ø Función coercitiva aquella que generalmente aparece como una función protectora del régimen socio - económico imperante que se traduce en funciones jurisdiccionales y otras de carácter tributario.

Poder Constituyente.- El hombre como miembro de la sociedad es el titular del poder, y por lo tanto su vigilante ..... por tal razón el “poder constituyente es la fuerza orgánica de poder del hombre (población) {capaz de} canalizarlo comprimirlo y depositarlo {al poder} en un recipiente denominado institución política estatal (instituciones públicas) que es básica en la organización estatal “, ejemplo: Asamblea Constituyente, sufragio electoral etc.; este poder constituyente a su vez puede ser originario y derivado, el primero presupone la ausencia de un poder constituido u organizado y el segundo la existencia o presencia de éste

Poder Constituido.- viene a ser “la energía comprimida en una institución de la organización social y política del hombre en sociedad”, es decir el resultado del poder constituyente materializado en instituciones públicas {como Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Tribunal de Garantías Constitucionales, Defensoría del Pueblo, Ministerio Público, Cortes de justicia entre otros.}.

Ø Factor económico: En cuanto a éste factor del poder podríamos manifestar, que el que es propietario de las condiciones materiales de la libertad de los demás, resulta poseyendo, disfrutando, usufructuando y disponiendo libremente de un factor que por ser la condición de la vida de un pueblo, constituye una fuerza. De este modo el propietario resulta teniendo poder, fuerza social, presencia decisoria y reguladora de los contenidos existenciales.

Ø Factor Organización social: Es un factor importante de poder y esta constituido por la organización de las personas en torno a un ideal, a un proyecto humano, etc. La ausencia de éste poder supone la desintegración del Estado.

Ø Factor ideología: es un factor del poder político que amalgama al pueblo, se encarna en él y se traduce en actos concretos, tiene la virtud de señalar el camino a seguir, en toda organización social.

Ø Factor armas: Las armas multiplican y potencias la voluntad humana. Este factor al igual que el económico, a mi entender en ciertas oportunidades deciden una determinada situación o el destino de un Estado, como es el caso cuando se brinda respaldo militar a una decisión arbitraria de un gobernante (caso peruano - 05 de abril de 1992) o se retira respaldo militar a un presidente (caso ecuatoriano – presidente Abdala Bucaram )

Es fácil advertir en el poder del Estado un desdoblamiento en dos tipos de funciones al primero se le identifica como el poder militar y tiene a su favor la razón de la fuerza; al segundo se le conoce como poder civil y debe tener como respaldo la fuerza de la razón. En la composición del poder político debe prevalecer el poder civil sobre el militar, so pena de que el Estado de Derecho sea suplantado por el defacto, de que el poder legítimo degenere en espurio

El poder Militar.- Viene a ser la expresión externa del poder político, diríase, que en su función normal, el poder militar impone a las potencias extranjeras el respeto a la soberanía nacional y apoya al poder civil en el aseguramiento del orden público interno.

El Poder Civil.- Constituye la manifestación interna del poder político que se ejercita dentro del Estado con relación a los Gobernados. Su éxito estriba en apoyarse más en el poder moral que en el de la fuerza.

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FERNANDEZ RUIZ, Jorge, INTERNET ( Leopoldo vega vega ª servidor unam.mx)

Esta palabra procede del griego DEMOS: pueblo y CRATOS: Poder, es decir el poder del pueblo.

Podríamos decir que democracia significa, el predominio popular en el Estado, esto es el gobierno del pueblo por el pueblo, pero como todo el pueblo no podría gobernar.... porque caso contrario ¿A quiénes gobernaría si todo el pueblo se encuentra gobernando?, o en su defecto resultaría casi imposible consultar absolutamente todas las decisiones a los miembros de un Estado; por lo que siendo esto así es que se arriba de modo casi inevitable a representantes del pueblo elegidos mediante diversos mecanismos, los mismos que ejercen el poder delegado por un determinado tiempo.

Apoyado en Guillermo Cabanellas podríamos citar algunas clases de democracia:[4]

Ø DEMOCRACIA DIRECTA.- Aquella en la cual todos los ciudadanos concurren a las asambleas; de modo que más que electores, aún cuando voten y decidan son concejales y diputados. Sólo resulta posible en pequeñas colectividades (Cabildo y Concejo abierto). Alguna modalidad de democracia directa subsiste en los cantones suizos, en la denominada “Landgemeinde”.

Ante la imposibilidad de movilizar a toda la ciudadanía en asambleas en las grandes ciudades, donde se desea practicar una modalidad democrática más o menos directa, se recurre a la consulta del electorado en vitales problemas de interés público a través del referéndum o plebiscitos, entre otros mecanismos de democracia directa como la rendición de cuentas, revocación de poder, iniciativa legislativa etc.

Ø DEMOCRACIA REPRESENTATIVA.- En contraposición a la democracia directa, en la que los ciudadanos son gobernantes a la par; la democracia representativa es aquella otra en que los que gozan de derechos políticos, y específicamente de sufragio y que se ven imposibilitados por su número ocupaciones u otro motivo para ejercer de modo efectivo e inmediato el poder, designan representantes ( Parlamento)

En una democracia los principales fines son la libertad y la igualdad de todas las personas.

En un Estado de Derecho el poder se encuentra regulado por normas jurídicas que organizadamente protegen los Derechos fundamentales de la persona.

En el momento en que el Estado prohibió la autodefensa, obligándose pacíficamente a resolver los conflictos, asumió el ejercicio de lo que llamamos la potestad jurisdiccional. En consecuencia podríamos decir que la jurisdicción incorporada así a la soberanía del Estado, es el poder que le corresponde para resolver los conflictos que se suscitan entre los particulares mediante la actuación de la ley; también se dice que jurisdicción es el deber que tiene el Estado mediante el poder judicial, esencialmente, para impartir justicia, es decir la facultad de juzgar pero también deber de hacerlo ya que jurisdicción importa un deber - poder.

Artículo 138 de la Constitución.- “ la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el poder judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la constitución y a las leyes

Artículo 139 de la Constitución.- son principios y derechos de la función jurisdiccional. Inciso 17) La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados conforme a ley.

Como advierte Couture, el Juez, si bien tiene la facultad de Juzgar tiene también el deber de hacerlo; es decir tiene un deber - poder.

Al respecto Jorge Carrión Lugo manifiesta “La correcta acepción de la jurisdicción es el deber que tiene el Estado mediante el Poder Judicial, para administrar Justicia. Es que la jurisdicción debe concebirse como una función que ejerce el órgano judicial al resolver los conflictos que se le someten a su decisión"[5]

Con respecto a la precitada relación Redenti, citado por Mario Alzamora Valdez manifiesta: “En ejercicio de su función jurisdiccional, el Estado interviene para asegurar y garantizar el vigor práctico del derecho para quien quiera y contra cualquiera que fuere (aún contra sus propios oficios si es necesario) promoviendo o controlando su observancia o reprimiendo los hechos cometidos” [6]

C.- Intervención del Estado mediante el órgano correspondiente como tercero imparcial.

A.- Notio.- Que viene a ser la facultad del Juez para juzgar, para conocer una controversia.

B.- Vocatio.- Que viene a ser la facultad de hacer comparecer a las personas ante los juzgados

C.- Coertio.- Que es el poder de emplear los medios necesarios (apremios, multas, etc. ) para que se cumplan los mandatos judiciales.

E.- Executio.- facultad de los jueces de hacer cumplir sus resoluciones (sentencias)

La constitución peruana ha normado una serie de reglas que pretenden garantizar toda una actividad demoliberal en torno a lo que la Carta Fundamental ha denominado “principios y derechos de la función jurisdiccional” y que la Constitución de 1979 lo mantenía con el anacrónico titulo de “garantías de la administración de justicia”. En lo que atañe al principio de a unidad o unicidad del Poder Judicial, en principio, ella en realidad ya se ha encontrado registrada en las constituciones anteriores.

El articulo 138 encuentra intima vinculación con el inc. 1º del art. 139 que establece:

“La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independientemente, con excepción de la militar o arbitral”.

Esta unidad o unicidad, por otro lado, encuentra cauce institucional en el art. 143 que alude a la estructura misma del Poder Judicial:

“El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la nación y por órganos que ejercen su gobierno y administración.

Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su Ley Orgánica”.

Este precepto es el homologo del articulo 237 de la Constitución de 1979 que aludía en forma taxativa a la estructura funcional y jerarquizada del Poder Judicial.

Al márgen de la modificación en la redacción que contiene la actual Carta Política, ella no viene más a confirmar la presencia de la unidad de la función jurisdiccional. Al respecto, Rubio y Bernales han destacado que este principio permite prohibir la instauración de fueros privativos, especialmente importantes por su modernización de la administración de justicia, tanto en forma como en su contenido. Luis Sáenz Dávalos sostiene, por otro lado, que “cuando se habla de la unidad de la función jurisdiccional, es porque la misma no se divide o delega hacia otros sectores institucionales,, sino que constituye un todo organizado cuya actuación se puede distribuir por razones materiales, territoriales o económico - cuantificables, pero no dividir o desmembrar con la pretensión de crear un paralelismo funcional”. Explicando este principio, Ortecho Villena expresa: “La unidad y exclusividad que consigna la Constitución como garantía, se da en contraposición a una práctica que se ha venido realizando en nuestros países, desde hace varias décadas, como los llamados fueros privativos y mediante los cuales el Poder Ejecutivo, bajo el pretexto de agilizar la administración de justicia y realizarla en función de sectores que merecían un tratamiento especial, fue creando juzgados administrativos o privativos, fuera del Poder Judicial, y que directamente los controlaba, tal el caso de Fuero Militar con sus privilegios y excesos”.

Una interpretación desde la constitución, obliga, pues, a señalar en simple vista, que, es el Poder Judicial el único órgano con la capacidad de Juris dictio: ”decir el derecho”. Y solo se explica la presencia de la jurisdicción militar como un fuero privativo, en el que sólo estarían incursos el personal policíal y militar, con las excepciones, constitucionalmente previstas a los civiles que pueden ser objeto del juzgamiento privativo militar.

Este principio, sin embargo, se ve minado con las congruentes formulas alojadas en los numerales 141 y 173, lo que marca una diferencia sustancial con la Constitución de 1979. En efecto, la actual normatividad no establece un control definitivo que debería corresponderle a la Corte Suprema para revisar los casos que resuelve el Consejo Supremo de Justicia Militar. La potestad de casación, como facultad para la Corte Suprema, solo prospera en el caso extremo de la pena de muerte que impondría la justicia militar. Este hecho es el que quizá más desmoraliza por la forma cómo ha sido concebido por autores, pues cualquier tipo de pena privativa, incluso la cadena perpetua, no podría ser revisada, vía casación, por la justicia común. En consecuencia, así prefigurado el sacro principio de la unidad de la función jurisdiccional se ve menos cavado por la propia estructura intra sistemática del nuevo texto constitucional, tal como hemos podido apreciar con anterioridad.

En esta perspectiva, suscribimos lo esgrimido por el constitucionalista español Francisco Fernández Segado, en cuanto señala que: “La clave del principio de unidad reside en el hecho de que la garantía de independencia de los jueces sólo se consigue con la existencia de una organización judicial ordinaria, entendiendo por tal, aquella que está prevista por la ley con carácter general, tanto en cuanto a sus órganos como en cuanto a su competencia y procedimiento”. De allí que la Norma Constitucional; de España, como la nuestra, prohibe de modo absoluto los tribunales de excepción y circunscribe la jurisdicción militar para los delitos militares.

El art. 139, inc 1º, alude igualmente la exclusividad de la función jurisdiccional. Esto significa y viene como colorario de la unidad de la jurisdicción común que solo los miembros del Poder Judicial y los órganos que lo conforman pueden administrar o impartir justicia, no delegándose ni estableciendo otros mecanismos de transferencia funcional, en razón al carácter exclusivo que ostenta la, magistratura común. En el marco de esta exclusividad de Poder Judicial Sáenz Dávalos anota: “La Cobertura en la función jurisdiccional permite concretar un universo de funciones litigiosas de modo prácticamente totalizador, en su tramite y resolución, sin que pueda invocarse a su diversa naturaleza como mecanismo de traslación hacia mecanismos resolutorios distintos al fuero común. La exclusividad de la función jurisdiccional importa que el impartir de la justicia sea atribución de un solo órgano estatal que excluya a otros.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley,ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación” (art. 139, inc. 3º).

b) La prohibición de ser juzgado por órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales. Esta norma se encontraba en el art. 2º inc. 20, parágrafo 1 de la Constitución vigente.

En lo que respecta a los instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos, la Declaración Universal; da un tratamiento parcial pero implícito sobre este tema, en el articulo 10, regulando la garantía de que debe haber la existencia de un “tribunal independiente e imparcial”.

Es la distribución y atribución de la jurisdicción entre los distintos jueces , aquella parte de jurisdicción que corresponde en concreto a cada órgano jurisdiccional singular según criterios.

Mientras la jurisdicción es la potestad de administrar justicia, la competencia es la distribución de ésa potestad entre los jueces. La jurisdicción es el género la competencia es la especie, la jurisdicción la tienen todos los jueces la competencia sólo el llamado por ley .

Considerada la jurisdicción como una facultad general, la competencia, con relación a ella significa la limitación de ésa facultad por circunstancias concretas (territorio, turno, materia, cuantía y funcional)

La necesidad de justicia exige un conocimiento pleno y exacto de las múltiples controversias sometidas a sus fueros siendo esta una de las razones por la que se requiere una especialización en la tarea de impartir justicia razón por la cual se hace necesario la competencia.

ALZAMORA VALDEZ, Mario, al respecto sostiene: Los autores a partir de wach entre ellos Goldschmidt distinguen tres clases de competencia: OBJETIVA FUNCIONAL Y TERRITORIAL; en cuanto a la primera se encuentra determinada por la materia y por la cuantía; en cuanto a ésta competencia por la materia responde a la necesidad de funcionarios especializados en determinada materia : civil, penal, laboral, familia, y a decir nuestro[autor del presente artículo] porque no MILITAR.

A nivel internacional los diferentes tipos de justicia militar pueden sistematizarse en tres grandes modelos: El europeo continental, el anglosajón y el alemán y francés.

Ø EL MODELO EUROPEO CONTINENTAL admite la existencia de tribunales permanentes en tiempos de paz los países representativos son: Italia España.

La Justicia Militar Italiana circunscribe la competencia de la justicia militar a los militares que cometan delitos militares, no pudiendo juzgar en tiempos de paz a civiles ni delitos comunes cometidos por militares. El artículo 37 del Código Penal Militar italiano define el delito militar como cualquier violación a la ley penal militar al estar esta inspirada en la protección de los intereses militares, son delitos militares los que lesionan los intereses de las fuerzas armadas.

En procura de respetar la regla general del principio de unidad de la función jurisdiccional, la corte suprema se constituye en una instancia de casación de las sentencias emitidas en el fuero castrense, según la constitución italiana de 1947 esta garantía sólo se suspende en época de guerra con lo que se establece claramente la sujeción de la justicia militar a la jurisdicción ordinaria , además con el objeto de asegurar la emisión de sentencias con mayor contenido técnico –jurídico en los tribunales militares italianos predominan los oficiales abogados frente a los de armas.

El tribunal de apelaciones tiene cinco miembros de los cuales tres son oficiales abogados. Los magistrados militares tienen el mismo régimen de los magistrados ordinarios.

La Justicia militar española.- La justicia militar española está prevista constitucionalmente dentro del título correspondiente al Poder Judicial. Por ello la propia carta Magna española consagra al tribunal supremo como el órgano jurisdiccional superior en todas las materias salvo las garantías constitucionales.

La competencia de la justicia militar está circunscrita constitucionalmente al ámbito estrictamente castrense, es decir sólo actua cuando se vulnera bienes jurídicos de carácter militar, afectando la razón de ser de la propia institución.

En América latina predomina el modelo europeo continental, particularmente en cuanto a la sujeción de la justicia militar al fuero común:

En Colombia, la carta magna colombiana, reconoce a la corte suprema una potestad casatoria genérica respecto de los fallos del fuero castrense y al consejo superior de la judicatura (órgano de gobierno de la “rama” judicial ) la facultad de dirimir los conflictos de competencia entre la justicia común y la militar (art. 235 y 256), En Argentina, a partir de la reforma del Código Militar en 1984 las sentencias emitidas por los tribunales militares pueden ser impugnadas ante las cámaras federales penales (ley 23049) , En Chile, La constitución de 1988, faculta a la Corte Suprema a conocer en casación, revisión o queja los resuelto por las cortes marciales, así como las solicitudes de recusación contra los miembros de dichas cortes(Art. 79. En Paraguy, La Constitución de 1992 también permite la impugnación de los fallos de la justicia Militar ante la ordinaria (Art. 174).

Ø EL MODELO ANGLOSAJÓN.- Se caracteriza por la inexistencia de órganos jurisdiccionales militares de carácter permanente en tiempos de paz, sino que éstos son convocados cada vez que se presenta un caso concreto , los paises más representativos son Inglaterra y Estados Unidos y con una competencia muy concreta motín sedición y deserción por lo que puede juzgar únicamente a militares en actividad.

Ø EL MODELO ALEMÁN Y FRANCÉS.- Permite la existencia de tribunales militares sólo en tiempos de guerra. Después de la segunda guerra mundial, en Francia se suprimió el fuero castrense salvo para los ejércitos fuera del país o en tiempos de guerra, absorbiendo sus funciones la justicia ordinaria.

Finalmente creemos que es necesario la existencia de una justicia militar fundamentalmente autónoma y especializada como garantía de los Derechos constitucionales y fundamentales de los miembros de las Fuerzas armadas y policiales, por lo que se hace necesario revisar algunas normas relacionadas con la justicia militar a nivel constitucional y legal en el Perú, a fin de que responda a principios que emanan de un Estado de Derecho y de una verdadera democracia.

La justicia Militar prevista en la constitución peruana de 1993 requiere ajustarse a criterios que respondan a una real autonomía respecto del poder militar y civil, que no pudieran estar respondiendo a intereses de índole corporativo institucional o de fueros personales, así como a una “especialización” por parte de sus magistrados en asuntos jurídico - castrense (Abogados)

Esto implicaría la revisión necesariamente de los artículos 139 inciso 1º y artículo 173 de la constitución “ ARTÍCULO 139.- Son Principios y Derechos de la función jurisdiccional: 1) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente con excepción de la militar y arbitral....” “ Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las fuerzas armadas y de la Policía nacional estan sometidos al fuero respectivo y al código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste código no son aplicables a civiles salvo en los casos de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte”

Con respecto a la jurisdicción independiente creemos que resulta imprescindible NO MENOSCAVAR los principios de “unidad jurisdiccional”, “exclusividad de la función jurisdiccional” y “prohibición de órganos jurisdiccionales de excepción”, en consecuencia no debería haber jurisdicción alguna independiente, separada o desligada al llamado “poder Judicial”. En este acápite no consideramos una jurisdicción propiamente dicha a la “jurisdicción arbitral” porque si bien es cierto es una heterocomposición pero que La vuestro modesto entender le estaría faltando elementos esenciales de la jurisdicción como la “NOTIO” Y “EXECUTIO”, Ya que es un procedimiento en el cual prima la autonomía de la voluntad de las partes solamente respecto a derechos disponibles y que en caso de incumplimiento del laudo podrían ir al llamado “Poder Judicial “

Con respecto a la llamada “jurisdicción militar” a vuestro concepto debería ser considerada como una “competencia militar” atendiendo a la materia o especialización de conocimientos, pero no una jurisdicción, competencia demás sometida al control del “poder civil” (Corte suprema) a fin de evitar que un órgano jurisdiccional excluido y paralelo a la función judicial que es expresión autonomía y soberanía de un Estado pudiera estar fuera del control aún indirecto del pueblo que es el titular del poder en una democracia representativa.

La constitución de 1993, que consagra la “jurisdicción militar” en la práctica impiden el recurrir a la Corte suprema resultando un poder paralelo que no se condice con principios democráticos; ya que si bien es cierto el artículo 140 de la Constitución contempla la posibilidad de que se imponga la pena de muerte por los delitos de traición a la patria (en caso de Guerra) y de terrorismo, este precepto constitucional no puede aplicarse en cumplimiento del Artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, por lo que como se puede apreciar la única posibilidad para que algún fallo de la justicia militar pueda ser revisado por la corte suprema (fuero común, civil etc.) es interponiendo un recurso de casación cuando se haya impuesto la pena de muerte, pero como esta vetada por un tratado internacional suscrito y ratificado por el Perú en la práctica resulta un poder paralelo y libre de todo control civil cuyos fallos resultan irrevisables aún cuando se den exageradas desproporciones en la aplicación de las penas

Por otra parte creemos que en el orden jurisdiccional militar los jueces y fiscales que lo integran deben cumplir los mismos requisitos de independencia autonomía y profesionalismo que exige la constitución para los magistrados. Además creemos particularmente necesario que se debe separar a los magistrados de la justicia militar de los mandos militares para lograr cierta autonomía debiendo ser necesariamente ser abogados

A nuestro entender los principios generales del Derecho penal y procesal penal militar debería ajustarse a los principios generales del Derecho común; tanto sustantivo como adjetivo, puesto que la facultad punitiva del Estado, sea cual fuera la materia, emana del poder del pueblo, la justicia se imparte a nombre del pueblo que es el titular del poder como repito (artículo 138 de la constitución “ La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial ...”)

Finalmente las garantías constitucionales que vienen a ser una expresión del poder constituyente como la acción de Habeas Corpus deberían ser acatadas por la justicia militar entendida esta como una competencia; si se sigue considerando jurisdicción seguirán existiendo dificultades.

Creemos que la Justicia Militar debe quedar circunscrita al juzgamiento de delitos militares, cometidos exclusivamente por personal militar en situación de actividad, y siempre que se hayan lesionado “bienes jurídicos exclusivamente militares o policiales ” como el honor militar, hacienda militar, etc. Distinguiéndose claramente los delitos de las faltas y responsabilidades que no afectan a bienes jurídicos castrenses y que más bien caen en el ámbito administrativo - disciplinario { concepto a desarrollarse} con lo que se estaría excluyendo como una contra partida los “Bienes jurídicos Públicos o Civiles” [ por ensayar una clasificación] que estarían afectando directamente a la persona y no a una institución castrense ya que los bienes jurídicos vulnerados son personalísimos, es decir a los derechos humanos como “desapariciones forzadas”, “torturas”, “detenciones arbitrarias” etc. etc..

Con la inserción de bienes jurídicos militares y bienes jurídicos personalísimos o humanos se estaría superando la clasificación de la competencia militar que son: por razón de la “MATERIA”, “DEL SUJETO” ( Artículo 321, 142, 150, 322 inciso c) y 727 inciso f) del C.J. M. ) Y “DEL LUGAR”( Artículo 319 inciso b) y 326 del C.J.M.), más aún si se tiene en cuenta lo dispuesto por el artículo 324 del C.J.M.; en consecuencia, la justicia militar no debe juzgar DELITOS COMUNES COMETIDOS POR MILITARES O POLICIAS conforme lo establece el artículo 324 del Código de Justicia militar “Artículo 324 .- La jurisdicción militar conoce también de los delitos comunes cometido en acto de servicio cuando agraviado e inculpado son militares aplicándose las normas del código penal común” ( Decreto ley 23214 del 24 de julio de 1980); porque creemos particularmente que éste artículo a la fecha se encuentra derogado tácitamente por el artículo 173 de la constitución política del perú de 1993 que a la letra establece: “ Artículo 173.- En caso de delito de función los miembros de las fuerzas armadas y de la policía nacional están sometidos al fuero respectivo y al código de justicia Militar. -----“ es decir el fuero militar resulta competente sólo para casos de “delitos de función” más no así para “delitos comunes” observación que a nuestro modesto criterio deberían tener en cuenta los operadores del derecho “jueces Fiscales en aplicación del control difuso de la constitucionalidad etc.”.

[1] SANTOS CRUZ, Teodulo: Teoría del Estado, Trujillo - Perú, Ed. Chologday, 1º e, 1993 p 191.

[2] FERRERO REBAGLIATI, Raúl: CIENCIA POLÍTICA (Teoría del Estado y Derecho constitucional), Lima- Perú , Ed. Grijley, 8º e., 1998, p. 21.

[3] INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL (Sección peruana) BIDART CAMPOS, German y PALOMINO MANCHEGO, José (coordinadores): Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica , Lima Perú , Ed. Grijley, 1º e. 1997 p 394

[4] CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Ed. Heliasta, 26º e. ,1998, tomo III, p 80-81

[5] CARRION LUGO, Jorge, Acción Jurisdicción y Competencia en materia Civil- COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL, Trujillo - perú s/ed, 1º e. Vol. II , 1995 , p 97.

[6] ALZAMORA VALDEZ, Mario; Derecho Procesal Civil (Teoría General ) ; Lima Perú , Ed. Eddili , 1ºe, s/a, p 81-82.

(*) Docente adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca.

Revista Jurídica Cajamarca

A propósito de la excepcional Jurisdicción militar

Róger Abel Hurtado Sánchez (*)