Revista Jurídica Cajamarca

Algunos apuntes sobre la autoría

Francisco A. Vega Pérez (*)

El deslinde entre autoría y participación es quizás uno de los más complejos como controvertidos temas dentro del derecho penal. Todo esto originado por la común concurrencia de más de una persona en la comisión de un delito, como sucede en la generalidad de los actos de la vida humana, tal como nos lo hace notar, de manera tan gráfica, Zaffaroni, quien nos dice que los conceptos de autor, cómplice e instigador no son conceptos creados por el derecho penal, sino extraídos de la vida cotidiana.

El problema en torno al cual giran y es punto de inicio u origen de las teorías sobre la autoría y participación es encontrar la manera de lograr, lo más exactamente posible que se pueda, la distinción entre el autor  y los colaboradores que hayan participado en la realización de un hecho delictuoso, valorar cada conducta y de acuerdo a esa distinción y participación penar dichas conductas.

La complejidad de esta separación, complejidad que resulta de la gran variedad de formas del comportamiento humano y sus manifestaciones, fue lo que dio base para que se postularan teorías que negaban tal distinción, teorías negativas, pues consideraban que no existía razón alguna para tratar de diferente modo a los concurrentes en el hecho delictuoso y por lo tanto todos deberían ser considerados autores. Una de las teorías negativas más importante es la denominada “del concepto extensivo de autor”, basada en la causalidad y en la equivalencia de condiciones, su planteamiento consistía en considerar que todo aquel que aportase una condición para la comisión de un delito es autor, de manera que de no haberse presentado dicho aporte no se hubiese realizado el delito; además, planteaba como consecuencia, que objetivamente no se puede definir quien es autor y quien partícipe o inductor. Es por esta última razón que surgió la teoría subjetiva, la cual acepta la teoría de la equivalencia de condiciones y de que no se puede llegar a una distinción objetiva entre autor y partícipe, por lo que considera necesario basarse o mirar el ámbito subjetivo de los intervinientes en el hecho delictuoso para lograr dicho objetivo, pues es la única forma de lograr una diferencia aceptable, es así que se habla del animus auctoris y del animus socci, será autor quien interviene con dicho ánimo y será participe quien interviene con ánimo de participe, hay que acotar que no sólo se apeló al criterio del animus sino también a criterios de interés y al de sometimiento de la voluntad del partícipe a la del autor. Esta última teoría  se encuadra dentro de las teorías positivas, las cuales aceptan la separación del autor y del partícipe. También se habla de las teorías del concepto restringido de autor como la teoría Objetivo-formal, según la cual es autor quien realiza en todo o en parte los actos ejecutivos del tipo, el defecto o desventaja que se acusa a ésta es la de no permitir la presencia de la autoría mediata, pues muchas veces quien tiene el dominio de que el delito se cometa no es la persona que lo ejecuta, sino que hay otra persona encubierta quien maneja los hilos de dicha realización siendo el ejecutante una simple marioneta o un simple instrumento; y, al no ser la persona de atrás quien realiza los actos descritos en el tipo, sino el instrumento, mal podría llamársela o catalogarla como autor. También se presenta inconvenientes en algunos casos de coautoría como el clásico ejemplo de los dos sujetos que para robar a una persona se reparten los roles, uno sujeta mientras el otro le extrae de los bolsillos el dinero; o, el caso del jefe de la banda de criminales que sólo se limita a observar la correcta marcha del plan y dirigir el accionar de sus compañeros. No obstante, significó un gran avance, al llevar la discusión de la autoría y la participación del terreno subjetivo al terreno objetivo y sobre todo teniendo como punto de apoyo al tipo, además de ser aplicable a los casos de autoría directa, pero con una observación que  más adelante la daremos.

Otra teoría es la objetivo material, quien distingue al autor del partícipe por la puesta de una causa a la producción del resultado, por parte del primero, y por la puesta, del partícipe, de sólo una condición a la producción del resultado delictivo.

Pero, la teoría que mayor aceptación ha logrado en la actualidad es la del dominio del hecho, es autor quien tiene el dominio del hecho, es decir de él depende si se comete o no  y la forma de comisión del hecho. El partícipe es quien favorece o induce en la comisión de un delito, pero cuya realización depende de otro, el autor. Su aplicación resulta muy útil en los casos de delitos dolosos pero resulta deficiente en los culposos por lo que se elaboró la teoría del aumento del riesgo, es autor quien genera una situación que aumente el riesgo de que se produzca un hecho delictuoso, quien genera una conducta que no responde al cuidado debidamente objetivo. Si bien es cierto que es la más aceptada en estos momentos no es inmune a algunas críticas:

a.- Se sostiene que no es un elemento valido para la determinación de autoría y participación; así en los delitos especiales o de infracción de un deber que sólo pueden ser infringidos por un funcionario.

b.- No facilita la distinción entre autor y cooperador necesario, y entre estos y los simples cooperadores, tal distinción surge de algunos textos punitivos como el nuestro,  aunque también es cierto  que se viene discutiendo sobre la validez y conveniencia de la distinción entre autores y cooperadores necesarios.

A pesar de estas observaciones y otras más  que se le hacen a esta teoría es indudable que es un gran aporte al tema y por el momento el más acertado y conveniente.

Hay que indicar que nuestro Código Penal ( CP) se identifica  con la teoría positiva, distingue entre autoría y participación esto se desprende de sus artículos 23°, 24° y 25°. Sin perjuicio de que muchas veces la penalidad de autor y partícipe son iguales esto no da pie a que se diga que no haya utilidad práctica en dar esta determinación autoría-participación, así la punición del partícipe depende de la del autor, y está condicionado a que por lo menos se haya intentado el hecho, como es el caso de la inducción, ya que sin el comienzo de la ejecución, hasta por lo mínimo llegar al grado de tentativa, por parte del inducido  el que induce quedaría sin ser penado. Regresando a la teoría del dominio del hecho, se diferencia diversas clases de autoría: directa e indirecta o mediata y también la coautoría. Tratemos cada una de ellas:

1.- Autoría directa.- Se da cuando el autor realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y personal realiza el hecho ( Muñoz Conde). En esta clase de autoría no se presenta mayor problema respecto a su definición, como se puede apreciar posee una gran similitud con la teoría formal-objetiva, es más ROXIN las equipara, pero hay una observación que líneas antes se realizó y hay que establecer , decir que se identifica con la teoría formal-objetiva no es muy acertado, por lo menos en nuestro ordenamiento donde no sólo se exige que se cumpla con los elementos del tipo sino que adicionalmente se exige el elemento subjetivo, afirmar lo contrario sería decir que un parricidio es tal por el simple hecho de que el hijo dio muerte al padre, pues se cumpliría con los elementos formales del tipo que es lo que propugna la teoría formal-objetiva, sin tener en cuenta el hecho de que el autor conocía o no que la víctima era su padre. Por tanto nos apegamos que nuestro ordenamiento, referido al autor directo, se acoge a una teoría objetiva-subjetiva, concretamente a la del dominio del hecho. De igual modo consideramos que se debe tener como autor y no como autoría mediata a quien lanza a una persona sobre una vidriera o sobre otra persona causando daños o lesiones respectivamente, en estos casos la persona empellida actúa como una simple masa mecánica no diferenciándose en nada de una piedra o de un palo para la actuación del autor directo, conforme Zaffaroni.

2.- La autoría mediata.- Se presenta cuando el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino que se vale de alguien más (Muñoz Conde). Peña Cabrera y Jescheeck al respecto nos dicen que, el autor no ejecuta el tipo objetivo personalmente, pero si lo lleva a cabo por medio de otro, ejerciendo un dominio final sobre el hecho. Este dominio se da porque el instrumento muchas veces no es responsable del hecho, lo que lleva decir a ROXIN que se da un dominio de la voluntad, es decir, una subordinación de la voluntad del instrumento a la del “hombre de atrás”. Se destacan los casos de:

- Autoría mediata por coacción.- Utilizándose la fuerza, tanto física (vis absoluta) como psicológica, se obliga a una persona a realizar un delito, quitándole la libertad de actuar, siendo utilizada como instrumento; respecto de la primera Amado Ezaine se refiere al instrumento como un sujeto medio, denominándose así a quien actúa desprovisto de los elementos objetivos o subjetivos que corresponden al autor directo. No hay acción, ya que la violencia la excluye y lo equipara a los casos de hipnotismo. Considero que el caso de hipnotismo se encuadra mejor dentro de la coacción psicológica. Respecto del hipnotismo y del delito de violación, “A”  hipnotiza a “B” para que este último viole a “C”, se podría considerar  ¡autor mediato de violación a “A”! , en persona considero que no, el delito de violación pertenece a los llamados de propia mano cuyo requisito esencial es que sean realizados directamente por el autor, pero si el autor actúa determinado por otro entonces se debería concluir  en que no hay delito y en el mejor de los casos considerar a “B” no responsable del mismo, ya que actúa compelido por otro, y a “A”  tratarlo como autor mediato pero de lesiones, en los casos que sea factible por supuesto, como es evidente lo que ocurrió de ninguna manera podría considerarse un caso de lesiones pero ¿cuál sería otra la solución?, tratar a “A” como inductor de “B” , en principio creí que esta era la mejor salida para no dejar impune dicho hecho. “A”  hacía surgir , de modo determinante, en la conciencia de “B”   el realizar la violación y por tanto “A” debería ser tratado como inductor y recibir la pena del autor, pero ahora surge el problema de “B”, si consideramos que ha existido inducción a cometer un delito es indudable que “B” también debería ser castigado, mas “B” nunca tuvo conciencia del acto que estaba realizando y por tanto mal podría ser penado, ya que una traba para aplicar la inducción es que si bien el que induce hace surgir la voluntad de cometer un delito en el inducido, el último actúa con plena conciencia de sus actos, es responsable de lo que realiza, lo que no sucede con “B”. El problema merece u debate más amplio del que en estos momentos se puede realizar, no obstante ser un tema apasionante debemos apartarnos de él.

La coacción psicológica generalmente se configura por medio de la amenaza, no debiendo descartar otras formas como el hipnotismo.

- Autoría mediata por utilización de un inimputable.- El ejecutor carece de capacidad de culpabilidad, es el caso de un menor inimputable, de un alienado.

- Autoría mediata por utilización de alguien  que actúa amparado por una causa de justificación.- Se presenta el caso de quien actúa en legítima defensa cosa que es aprovechada por el autor mediato, también se incluye la excusa absolutoria en el caso concreto de los delitos contra el patrimonio en el caso que se den entre familiares que viven bajo un mismo techo.

- Autoría mediata cuando el instrumento actúa en error.- Hay dos variantes, el error de tipo y el error de prohibición. Hay error de prohibición cuando el instrumento tiene una valoración distinta de la conducta frente al ordenamiento jurídico en su totalidad puede ser sobre la norma o sobre su permisión. Se presenta el error de tipo  cuando el hombre de atrás  tiene el pleno dominio de la voluntad del ejecutor directo que actúa sin dolo cuando obra con error o ignorancia de los elementos objetivos del tipo (Ezaine Chavez). Por último, la más debatida. 

- Autoría mediata por utilización de organizaciones o aparatos de poder jerarquizados (planteada por CLAUS ROXIN).- Quien sin haber intervenido en la realización de los hechos delictuosos, domina su realización sirviéndose de todo un aparato de poder estatal que funciona como una perfecta maquina debe ser considerado autor mediato. Esta teoría, fue creada con el fin de juzgar los delitos cometidos por el Estado NAZI, se asienta en la fungibilidad de los ejecutores que de negarse al la realización del hecho pueden ser fácilmente intercambiables por otros, por ésta razón el que da la orden sigue manteniendo la realización del ha hecho en sus manos ya que   por la facilidad del reemplazo la negación no afecta el resultado final. Esta teoría se presenta muy convincente en los casos de delitos cometidos por organizaciones estatales debidamente jerarquizadas y subordinadas para su actuación. Empero se han presentado algunas objeciones; la principal es la de que no se puede considerar un autor tras del autor , pues en muchos casos los  ejecutores actúan con plena responsabilidad es más voluntariamente, por lo que sería más factible encuadrarlo dentro de la coautoría. En relación con esta objeción Kai Ambos contesta que se debe acudir a una forma de injusto de organización en lugar de un injusto individual, considera que en contra de la coautoría resulta de decisiva relevancia la consideración  de que especialmente el alejamiento del hecho y el desconocimiento de hombre de atrás del concreto devenir  del hecho y del ejecutor del hecho excluyen una cointervención en régimen de reparto de tareas. Seguramente apoyándose en que la coautoría supone la concurrencia  de varias personas, consciente y voluntariamente, a la ejecución de un hecho delictivo (art. 23° C.P.) bajo una repartición funcional de tareas , teniendo como requisitos al acuerdo de voluntades y a la intervención de todos los coautores en la ejecución del delito. De manera personal sostengo que ese mismo aparato de poder jerarquizado es lo que le da al hombre de atrás la seguridad de que sus ordenes van a ser cumplidas, siendo innecesaria su presencia en la ejecución, es mas no se excluye el reparto de tareas  ya que él cumplió con su rol, el dar la orden y la autorización para que el hecho se lleve a cabo y fiscalizar la realización utilizando ese aparato de poder. Con respecto a la facilidad de cambiar al ejecutor que se negase por otro que si este dispuesto a realizar la orden determina que mientras no se lo encontrase no se ejecutaría la orden, por tanto, éste ejecutor posee el co-dominio funcional del hecho pues sin su intervención no se habría logrado la realización del delito, consiguientemente la fungibilidad del ejecutor no sólo  le otorga el dominio del hecho al hombre de atrás sino también al ejecutor.

Jakobs prefiere la coautoría manifestando que el carácter común de la decisión de realizar el hecho –que es necesario para una coautoría- queda configurado por la consciencia común de dirigentes y ejecutores de que determinado hecho  o varios hechos de las mismas características han de llevarse a cabo de acuerdo con las instrucciones de la dirección.

Lo convincente de esta teoría respecto de las organizaciones criminales estatales no es igual al momento de aplicarlas a las organizaciones criminales no estatales. No descartándose de plano la teoría de ROXIN hay que evidenciar que esta se encuentra con un gran obstáculo, la falta de una jerarquía y subordinación acentuada o estricta como la poca posibilidad de facilidad de intercambiar a los ejecutores, propio de la organización estatal y no tan clara en las no estatales. ROXIN  apela, para darle validez a su teoría, que el jefe de la banda de ladrones y las personas que ocupan roles similares en otras clases de organizaciones similares, también aquí poseen el dominio a través de un aparato de poder, muy discutible resulta este punto, para que se configure este dominio es necesario la sustituibilidad entre los ejecutores, algo que raramente se presenta. Viene a colación un argumento ya presentado pero con una ligera variante, si se negase un ejecutor se tendría que buscar a otro dispuesto a realizar el hecho, esto le da al sustituto un co-dominio , pues su intervención es indispensable para que el jefe de la banda logre su propósito así como es indispensable, para el ejecutor, la organización criminal y el jefe de la misma  quien tiene cierta ascendencia sobre sus compañeros y es quien da las ordenes y se asegura de la correcta marcha del plan, no siendo necesaria su presencia o intervención personal en el lugar del delito. Como afirma Muñoz Conde, respondiendo a ROXIN para quien el simple acuerdo previo incluye en el concepto de autor actos meramente preparatorios, no basta sólo el acuerdo previo, pero tampoco es necesario que se exija la presencia  física de todos los coautores en la ejecución del delito.

3.- Coautoría.-  La coautoría se presenta cuando en la realización del delito concurren más de una persona, en estos casos la teoría más aceptada es la del dominio funcional del hecho por medio de la cual cada persona tiene el dominio de la realización por un reparto de tareas.  Al respecto resulta muy esclarecedora la opinión de Muñoz Conde  “Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen varias personas, que en virtud del principio del reparto funcional de papeles, asumen por igual la responsabilidad de su realización”.

Es así que se da por concluido este menudo y profano aporte.

(*) Alumno del 4to. Año de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca.

El presente trabajo es una ponencia que fue objeto de un reconocimiento especial en el V Congreso Nacional de Derecho Penal y Procesal Penal, realizado en la ciudad de Chimbote, los días 14, 15 y 16 de noviembre del 2000. La próxima sede de este Congreso, será la ciudad de Cajamarca.