Revista Jurídica Cajamarca

El consentimiento en las lesiones

Francisco A. Vega Pérez (*)

La libertad  es un poder, pero más que

ser un poder sobre los demás, es un poder

sobre uno mismo.

André Hauriou. 

INTRODUCCION

 En este trabajo que pongo a vuestra disposición he tratado de reflexionar sobre si el consentimiento en las lesiones tenía relevancia penal y si el derecho en el que se apoya el bien jurídico era de carácter disponible o no y la base para sustentar una u otra opinión. En el primer punto se trata  sobre la disposición o no del derecho a la integridad, tratando de exponer nuestros propios puntos de vista concluyendo con una respuesta afirmativa a nuestro cuestionamiento sobre la disponibilidad del derecho tratado.

En el segundo punto se trata de dar un concepto sobre el bien jurídico dando la opinión de varios autores, tratando definir su importancia y su función dentro del derecho penal. En el tercer acápite se trata de llevar nuestro punto de vista sobre la disposición del derecho a la integridad a la disposición del bien jurídico protegido en el delito de lesiones.

Consientes de que el tema del consentimiento dentro del derecho penal no es un tema cerrado y esta lleno de debates que se contradicen a favor de una u otra posición, invocamos a quien lea éste aporte, estudiar con mucha más profundidad el tema abordado, sólo en la medida que esto se de el presente trabajo cumplirá con su misión.

1.     Derecho a la integridad en el ámbito constitucional.

El art. 2 inc. 1 de nuestra Constitución Política establece, entre otros derechos fundamentales, el derecho que tiene toda persona “a su integridad moral, psíquica y física”.

Dentro del contexto del tema que estamos tratando, este articulado es de vital importancia, por cuanto, de él podemos extraer una idea patrón de lo que se entiende por derecho a la integridad, fundamental para nuestro objetivo, que no sólo regirá el concepto de salud en el ámbito penal sino también en el civil.

Una Constitución no sólo es programa, tampoco, un ordenador de fuentes productoras de derecho, sino es una “ fuente de derecho y, por ende, su carácter directamente normativo”[1], tal como nos lo hace notar Ignacio Berdugo.

Partiendo desde este punto de vista, el sentido que se otorgue al derecho a la integridad jugará el papel más importante, ya que al ser establecido en la Constitución será el eje en torno del cual orbitará todas nuestras apreciaciones. 

El problema a resolver es el de establecer si el derecho al la integridad es disponible o no por parte de la persona; pero, antes de esto hay que delimitarlo. Al referirnos derecho a la integridad lo hacemos de una manera integral, abarcando tres contenidos expresos: moral psíquica y física[2], importándonos, para el objetivo perseguido, los dos últimos contenidos.

La Constitución al ubicar el derecho, aquí tratado, dentro de los derechos fundamentales de la persona lo eleva a nivel de inseparabilidad del hombre. Que quiere decir esto, que este derecho le pertenece al hombre como tal, no es un derecho que el Estado le otorga a uno, como en el caso de los derechos civiles, es un derecho que ha nacido con la persona y junto con ella ha ido evolucionando hasta alcanzar la categoría que ahora ostenta y que esta reconocida por el Estado, remarcando que es reconocido y no otorgado.

Este derecho al ser reconocido por el Estado obtiene de éste su tutela, su resguardo , contra la agresiones de terceros y su ayuda para un mejor ejercicio, por parte de la persona,  del derecho.

La tutela brindada por el estado tiene como límite el ejercicio del derecho, el Estado no puede constreñir el ejercicio del derecho arguyendo que lo hace con el fin de salvaguardar el derecho de la persona y más aún el de la sociedad, lo cual nos conduciría a un control excesivo por parte del Estado al hombre, contrario a su fin (defensa de la persona y su dignidad ), deviniendo el derecho a la integridad en un deber a la integridad[3], cosa que ahora sucede. En la actual Carta Magna se establece un derecho a la integridad psíquica y física, en otras palabras, se le reconoce al hombre el derecho subjetivo salud y como tal éste tiene la libertad de ejercerlo o no. Esta opinión se afianza en el derecho al libre desarrollo, que no debe ser entendido solamente como el derecho que tiene las personas para el desenvolvimiento de todas sus potencialidades sino también de su manera de pensar, de afrontar las cosas, de sus aptitudes y actitudes. No se puede estar imponiendo a las personas la forma de su desarrollo ni como debe asumirlo, un ejemplo claro es el de las personas afectas a plasmar tatuajes en sus cuerpos, para ellos es una forma de desarrollo, otro ejemplo sería el caso de los castigos que las personas  se infringen  como penitencia religiosa, para ellas significa una forma de su desarrollo personal tanto psíquica, espiritual como físicamente.

Todo esto no quiere decir que dejemos que se caiga en un ejercicio promiscuo de los derechos, de ninguna manera se ha querido plantear esto. Lo que se plantea es que se debe dejar la mayor libertad posible para que el hombre ejerza sus derechos sin caer, por supuesto, en la anarquía y el libertinaje, para lo cual el Estado cuenta con los medios necesarios para el control.

Un límite natural, por llamarlo de alguna manera, es el principio de que los derechos de uno termina  en donde comienza el de los demás; es decir, que al vivir el hombre en sociedad éste no puede abstraerse de ella y ejercer sus derechos sin importarle  el del resto de las gentes, abuso del derecho, sino que debe ejercerlos en armonía con su sociedad. Esta libertad está dada en la proporción de que no se afecte los derechos de otra persona.

Otro punto de apoyo es el planteamiento de Berdugo quien al interpretar la Constitución española, la cual se apoya en el Estado de Derecho al igual que la nuestra, establece que en el caso de los derecho fundamentales se debe dar a estos la más amplia libertad de ejercicio, este planteamiento es compartido por Fernández Segado quien opina que “ las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho más allá de lo razonable, de modo que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido”[4], esto es, a entender nuestro, que, en el caso de la disposición del bien aquí tratado, del derecho a la integridad, mientras no se afecte a terceros puede ser ejercido totalmente, los, límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.[5]

Se dejó un tanto al aire el punto referido a los límites del derecho a la integridad que el Estado podría dar a las personas; la libertad de disposición de dicho derecho se fundamento en el derecho que tiene la persona a su libre desarrollo, pues bien, si un derecho es base para esa libertad otro derecho, por contradictorio que parezca, es base para limitar mínimamente y controlar dicha libertad de manera adecuada y poco interventora, ese derecho es el derecho a la dignidad. El Estado si bien no puede ni debe constreñir el ejercicio del derecho a la integridad tampoco puede permitir que dicho derecho sea ejercido a tal punto que se llegue a afectar la dignidad humana.

Por tanto afirmamos y abogamos porque el derecho a la integridad debe ser ejercitado con la más absoluta libertad posible, consiguientemente se debería considerar como un derecho de libre disposición, ya que no estamos en un sociedad colectivista ni mucho menos absolutista, en donde el hombre es considerado una parte de la sociedad y que en función de ésta debe desarrollarse, donde más que un fin es un medio, cosa opuesta al Estado de Derecho en el que nos encontramos, por lo menos en la letra.

2.     El bien Jurídico protegido.

Previo a dar alcances sobre el bien jurídico protegido en el delito de lesiones, se dará unos cuantos conceptos sobre el bien jurídico en general y su importancia para el derecho penal.

“Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el estado, que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan no es la “ cosa en sí misma”, sino la “relación de disponibilidad” del titular con la cosa. Dicho en palabras más simples: los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos”[6].

“Es el interés jurídicamente protegido, es aquello que la sociedad establece como su fundamento básico para lograr un desarrollo armónico y pacífico”[7].

El profesor Bustos Ramírez, citado por Luis Miguel Bramont-Arias Torres, preceptúa que : “el bien jurídico es una fórmula normativa sintética concreta de una relación social determinada y dialéctica”.

Ignacio Berdugo considera que bienes jurídicos “son por definición valores ideales  (inmateriales) del orden social sobre los que descansa la armonía, el bienestar y la seguridad de la vida en sociedad”[8]

Ya visto los diferentes conceptos de los autores acerca del bien jurídico ahora veremos su importancia. Para Hurtado Pozo es el punto de partida e idea rectora de la elaboración del tipo legal es el bien jurídico. Al centro de todo tipo legal se encuentran los bienes jurídicos. El bien jurídico facilita, igualmente, la clasificación de los delitos en la parte especial de los códigos penales.[9]

Para Bramont-Arias Torres la defensa del bien jurídico es lo que le da sentido a todo el ordenamiento jurídico penal.[10]

Berdugo considera que el bien jurídico se conforma como una guía material de inestimable valor a la hora de interpretar el tipo.[11]

Volviendo al tema que ha motivado el presente trabajo nos detendremos en el análisis del bien jurídico protegido en las lesiones.

En la doctrina no hay mayor discusión al considerar que el bien jurídico protegido es la salud personal o individual, abarcando tanto lo físico como lo psicológico, no obstante nuestro actual código penal se refiere al cuerpo y la salud separadamente por lo que se podría decir, como nos lo hace notar Bramont-Arias Torres[12] e Ignacio Berdugo[13], este último respecto a la legislación española, estos conceptos han sido utilizados más para darle cierta redundancia al código, ya que se podría llegar a la misma conclusión utilizando el concepto salud personal, de manera amplía, no resultando ningún problema.

Para Soler, quien separa el daño en el cuerpo al del daño en la salud estos consisten, respectivamente, en que: “ se dirá que existe daño en el cuerpo toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlación de los órganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo o interno. Daño en la salud se refiere más bien a la fisiología, al equilibrio funcional del organismo.”[14]

Ignacio Berdugo une estos bienes jurídicos en uno solo, la salud personal, considerado como “ el estado en el que una determinada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por función el ejercicio de un órgano o aparato, estado que, por otra parte, posibilita una concreta participación en el sistema social”[15].

César Haro Lázaro nos da más alcances sobre el tema y nos dice que: “el daño puede ocasionarse por acción u omisión mediante el empleo de cualquier medio. El bien jurídico en tutela se garantiza en la persona viva, protegiéndose el cuerpo y la salud integral, que constituye la “integridad corporal y la salud física y mental de la persona” con lo que podemos decir que, “las lesiones constituyen el daño causado a la integridad corporal o a la salud física o mental de una persona, sin ánimo de causarle la muerte; en donde se produce la modificación del estado corporal anterior”[16].

Para Peña Cabrera el bien jurídico es la integridad psicofísica  de las personas, concepto cercano al de salud en sentido general.

3.     Disposición del bien jurídico y relevancia penal del consentimiento.

Retomando los apuntes realizados respecto de la integridad como derecho constitucional ahora trataremos la disponibilidad de este bien jurídico.

Como ya se ha dicho, la Constitución establece que el Perú es o se rige por las reglas de un estado de derecho, que significa esto, que para el punto que estamos tratando, significa que todas las normas deben ser interpretadas a favor de la persona. Cuando se trata de bienes jurídicos como la propiedad o el honor no hay mucho problema en aceptar su disponibilidad, cosa contraria en la integridad y más aún en la vida.

En el derecho penal se exige el cumplimiento de ciertos elementos o requisitos para que se efectivice la reacción y la sanción penal uno de esos elementos está dado por el principio de lesividad, el cual establece que para la punición de una conducta se debe haber lesionado o por lo menos puesto en peligro un bien jurídico tutelado por ley, este principio está recogido en el art. IV del Título Preliminar de nuestro código penal.

En las lesiones lo que se protege es el bien jurídico salud personal contra los daños que le puedan ocasionar terceros. De acuerdo a la doctrina penal se dice que hay dos clases de consentimiento, una que elimina la tipicidad  llamado acuerdo y otro que elimina la antijuricidad es decir que actúa como una causa de justificación, éste es el consentimiento propiamente dicho, esta diferenciación es más marcada en la doctrina penal alemana. Nuestro código penal en su art. 20 inc. 10 adopta  la segunda clase de consentimiento, exime de responsabilidad penal por no existir antijuricidad no obstante siendo típica la conducta, al que actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico, siempre que este sea disponible. Como ya hemos aceptado que el derecho a la integridad y el bien jurídico salud personal son de carácter disponible se concluye que el consentimiento en el caso de las lesiones si posee relevancia, exime de responsabilidad penal al lesionante. El problema para fundamentar esta conclusión es de que si bien el art. 20 inc. 10 nos establece la eximente de responsabilidad y el caso en que es aplicable no nos dice cuales son los bienes jurídicos disponibles. Como bien lo afirma Peña Cabrera es necesario, para determinar si el bien jurídico es disponible, realizar una interpretación conjunta de nuestra ley penal así como de sus fuentes. La doctrina penal sostiene que el consentimiento en las lesiones es una causa de justificación más que una de atipicidad, se funda en el hecho de que lo que se protege es la libertad de poder ejercitar el derecho a la integridad estableciéndose que no se debe confundir el bien jurídico con el objeto protegido, para esclarecer este punto acudiremos al ejemplo del tratamiento quirúrgico, en donde para poder salvar a una persona cuya pierna está gangrenada será necesario que dicho miembro sea amputado , si lo que se protege fuera el cuerpo, física como psíquicamente, es indudable que sería un caso de lesión no obstante haberse logrado que la salud, bien jurídico protegido, se vea notablemente recuperada. Pero como el bien jurídico protegido es la salud, esta conducta resulta jurídicamente  aceptable, porque si bien se ha causado un daño en el cuerpo de manera objetiva y material, no se ha dado una disminución o afectación en la salud, al contrario se le ha beneficiado; particularmente considero que la no penalidad de los tratamientos médico-quirurgicos se fundan también en esta causa.

Veamos otro ejemplo. A lesiona a B con su consentimiento, la conducta de A es típica, se ha producido un daño en el cuerpo, pero no es antijurídica por cuanto no ha lesionado el bien jurídico protegido ya que B le ha prestado su consentimiento, es más, A esta ayudando a ejercer el derecho que B tiene a su integridad. Esta posibilidad de disposición del bien jurídico es lo que va acorde con el Estado de Derecho proclamado en nuestra Constitución.

Es en este punto en donde el principio de lesividad juega un papel importante y llegamos a la siguiente conclusión: si en el caso de las lesiones consentidas, el lesionado ha consentido en ellas haciendo uso de la disponibilidad del bien jurídico, entonces no se ha afectado de ninguna manera el bien jurídico ni mucho menos se lo ha puesto en peligro, consecuentemente no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. IV del T.P. del C.P., por lo que dicha conducta no será penada.

Otro punto debatido en el consentimiento de las lesiones es el referido a cuando está relacionada a la comisión de otro delito, se da el caso de quién con el fin de obtener un provecho económico consiente en que se lesione una parte del cuerpo para lograr que la compañía de seguros haga el desembolso respectivo. Generalmente se plantea que en estos casos no debería ser válido, pero esto no es cierto, veamos el porque. En este caso el lesionante queda eximido de responsabilidad penal por cuanto no ha vulnerado el bien jurídico y ha actuado con el consentimiento del lesionado, no obstante, que esta conducta podría ser encuadrada dentro de otro delito. Que se pretende decir con esto, el consentimiento sobre las lesiones es válido así este sea dado con el fin de realizar otro delito.

Se puede decir que si el bien jurídico es disponible y, por ende el consentimiento eficaz, si su conservación sólo conviene al titular, entonces el Derecho no puede estar penando dichas conductas arguyendo la defensa de la sociedad y sus integrantes.

Concluyendo, la relevancia penal del consentimiento en las lesiones, puede ser defendida desde diversos puntos; tomando como base la teoría del consentimiento y el acuerdo o , como en este trabajo se ha pretendido hacer, basándonos en normas y doctrina, utilizando en parte la teoría del consentimiento y en parte utilizando las mismas normas contenidas en el Código Penal.

4.     Requisitos del consentimiento.

-         Es suficiente la capacidad natural de discernimiento[17].

-         El consentimiento puede ser expreso o tácito.

-         Ha de ser libremente emitido, no es válido el obtenido por violencia, amenaza o engaño.

-         Como ya vimos, el móvil o la causa del consentimiento no debe ser necesariamente moral.

-         El consentimiento debe ser anterior al hecho.

5.     Conclusiones.

-         El derecho a la integridad es disponible, esto resulta del sistema democrático y de derecho que establece la Constitución.

-         Al ser el derecho a la integridad disponible se deduce por consecuencia que el bien jurídico tutelado en le delito de lesiones también es disponible.

-         La eximente de responsabilidad establecida en el art. 20 inc 10 de nuestro Código Penal se hace efectiva en esta tipo de delitos.

-         El consentimiento de las lesiones si tiene relevancia en nuestro ordenamiento.

(*) Alumno del 4to. Año de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca.