Revista Jurídica Cajamarca

Inhabilitación del ejercicio de la abogacía

Comentario al artículo 398°-B del Código Penal peruano

Reynaldo Mario Tantaleán Odar (*)

1.      ASPECTOS PRELIMINARES

La corrupción, como menciona Ramiro Salinas Siccha ([1]), ha llegado a límites verdaderamente vergonzosos en los países del continente americano, los que, con el objetivo de protegerse, han buscado estudiar las alternativas para su superación.

Es necesario mencionar que en los últimos años, el rasgo característico sobresaliente de muchos cambios de jefaturas gubernamentales, sea a nivel macro o micro, es decir, de candidatos que van desde quienes postulan a la presidencia de una República hasta quienes desean acceder a un cargo de mucha menos envergadura que aquél, ha sido la promesa en cuanto a hacer algo respecto a la corrupción del régimen previo, o sea, combatir las secuelas corruptas que dejaron los regímenes anteriores; realidad que no es ajena a nuestra sociedad.

La corrupción es un tema delicado, en los países en desarrollo. Por lo que Gunnar Myrdal llamaba “diplomacia en la investigación”, los estudiosos han  tendido a evitar el problema por completo. Pero, aquellos que sí estudian la corrupción tienden a excusarla, aplican economía elemental para demostrar que un soborno se parece a un precio de mercado, cuando un mercado libre no está permitido. O señalan que en contextos injustos, los pagos corruptos pueden ser la única manera de hacer saber lo que uno quiere.

En estos términos, la corrupción puede ser una vía potencialmente importante de participación política.

Algunos cientistas sociales afirman que los sobornos no pueden ser distinguidos de las transacciones, que el tratar de hacerlo es importar presuposiciones normativas, occidentales o propias. Un soborno, una gratificación por una transacción, un regalo, analíticamente, se dice, son lo mismo. Así –todas estas visiones coinciden-, no deberíase hablar demasiado sobre corrupción y, si se lo hace, no se debería ser muy severos con ella.

2.      EL FUNCIONARIO PÚBLICO

El funcionario público es un agente que actúa (o debería hacerlo) en bien del Estado para producir servicios públicos. Pero dicho agente puede usar su posición para obtener beneficios privados en transacciones con el cliente (administrado). Estas transacciones pueden crear males públicos. El funcionario público participa de éstas dependiendo del costo y el beneficio que significan para él.

Es interesante dejar establecidos que los funcionarios o servidores públicos  pueden materializar la corrupción por medio de diversas conductas, las mismas que son conocidas con singulares nombres: como: malversación, peculado, concusión, cohecho, abuso de autoridad, enriquecimiento ilícito, exacción ilegal, cobro indebido, corrupción de funcionarios, entre otras.

Los resultados se evidencian con el hecho de que, actualmente, no pocos funcionarios o servidores públicos están sometidos a investigación para determinar si existe o no, responsabilidad en la comisión de algún ilícito penal cometido en agravio del Estado.

Sin duda, los delitos más detestables los constituyen aquellos cuyo móvil es la codicia y la utilidad fácil. Ladrones y desleales, dice Salinas, son aquellos que sin probidad ni conciencia convierten en infame tráfico el deber recibido del Estado.

3.      LA CORRUPCIÓN A TRAVÉS DE LA HISTORIA

Una de las razones por las que la corrupción no es suficientemente estudiada como un problema de políticas, puede deberse al molesto sentido de que nada se puede hacer. Después de todo, la corrupción es tan antigua como el gobierno mismo.

En un texto escrito hace 2300 años, el Primer Ministro brahmán de Chandragupta listó “por lo menos cuarenta maneras” de malversar fondos del gobierno.

En la China antigua, se daba una mesada extra a los funcionarios, denominada Yang-lien, que significa “alimenta la no-corrupción”. Aparentemente, tal alimento fracasaba frecuentemente en su propósito.

En un escrito del siglo XIV, Abdul Rahman Ibn Khaldun señala  que “la causa fundamental de la corrupción es la pasión por la vida lujosa dentro del grupo gobernante. Era, para alcanzar el costo del lujo, que el grupo gobernante acudía a arreglos corruptos”.

Platón habla del soborno en LAS LEYES: “Los que sirven a la Nación  deben rendir sus servicios sin recibir ningún regalo. El formar un juicio y luego cumplir con él no es tarea fácil, y el camino más seguro para el hombre es el de obedecer lealmente a la ley que manda “No sirvas por regalos”.

Weber rechaza atribuir causalidad a la corrupción, pero se inclina a pensar en que la importancia de la herencia biológica es muy grande. Un distinguido autor contemporáneo ha argüido que, en Latinoamérica, la corrupción tiende a ser más generalizada en los “países mulatos”, aquellos con proporciones significativas de negros, pero atribuye esto no a la raza propiamente dicha, sino al bajo nivel de la estratificación social en tales países.

Para otros observadores, los factores raciales y culturales no son causas primarias; anotan que la corrupción se ha difundido en diversos momentos en todas las culturas.

Como las enfermedades, la corrupción estará, menciona Klitgaard ([2]), siempre presente entre nosotros. Pero así como este triste hecho no nos detiene en nuestro intento por reducir las enfermedades, tampoco debiera paralizar los esfuerzos por reducir la corrupción. La corrupción incluye cuestiones de grado. Los países y las agencias tienen una mayor o menor corrupción, y los varios tipos de conducta ilícita son más o menos nocivos. Lo haremos mejor controlando la corrupción.

4.      INHABILITACIÓN DEL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA

El artículo del Código Penal en estudio es un complemento de los dos anteriores precedentes del mismo, por lo que en su anáisis, al no establecerse un tipo específico, nos remitiremos a los mencionados artículos, para facilitar la comprensión del mismo y el tratamiento que debe seguirse, conforme a lo que se establece en el Código Penal.

El artículo 398º-B del Código Penal hace hincapié en el tratamiento a darse en el caso de infringir el tipo especificado en el anterior artículo (398º-A).

Específicamente, se refiere a la inhabilitación que, según disponga la sentencia, producirá (de acuerdo al artículo 36º, inciso 8) la privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

En el artículo en estudio se considera que la Inhabilitación, como pena accesoria a la Pena Privativa de Libertad, deberá ser comunicada a la Corte Superior de Justicia respectiva y al Fiscal Superior Decano para proceder a la anulación del asiento de inscripción en el Libro de Registro de Títulos.

Es necesario también poner en conocimiento al Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente y a la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú para que en el plazo de cinco (5) días se suspenda o anule la colegiación. Según el Decreto Ley Nº 25892, del 27 de noviembre de 1992, la referencia a la Federación aludida debe entenderse como dirigida a la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.

Así mismo, el Decreto Ley Nº 25489, publicado en el Diario Oficial El Peruano del 10 de Mayo de 1992, dispone que se hará conocer la Inhabilitación a la Universidad que hubiese otorgado el Título Profesional de Abogado al sujeto agente sentenciado, para que, en el plazo de ocho (8) días, proceda, el Rectorado respectivo, a su cancelación.

4.1. DESCRIPCIÓN TÍPICA

Como ya se mencionó, el artículo 398º-B del Código Penal, no describe ningún tipo específico a ser considerado como delito, sino que simplemente hace mención al procedimiento que ha de seguirse para efectivizar la inhabilitación prescrita en el anterior artículo.

4.2.            CONCEPTO DE INHABILITACIÓN

La inhabilitación es la acción y efecto de inhabilitarse o inhabilitar, es decir, de declarar a una persona incapaz de ejercer u obtener cargos públicos o de ejercitar derechos civiles o políticos, declararlo falto de habilidad, talento o instrucción, que no tiene calidades y condiciones necesarias para hacer una cosa, que por falta de algún requisito, o por una tacha o delito, no puede obtener o servir un cargo, empleo o dignidad, es decir, queda imposibilitado para una cosa.

4.3.            BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico tutelado provoca algo de escollo al intentar precisarlo, ya que estamos ante un hecho sobre el cual recae, ante todo, un rechazo de cariz subjetivo. Enfocando, entonces, desde esta perspectiva, lo que se protegerá es el recato o decoro que debiera tener la persona considerada como sujeto agente, que en el caso se trata del abogado.

Pero, si tomamos en cuenta la teoría subjetiva de la Administración Pública, teoría española de gran trascendencia actual en el Derecho Administrativo, la cual considera a la Administración Pública como un conjunto de órganos o entidades organizadas dentro del Poder Ejecutivo, es decir, con personería jurídica; el bien jurídico protegido será la integridad de dicha persona, entendiéndosela como la rectitud, probidad, pulcritud, equidad y honradez que debe poseer y contra lo cual se atenta.

Sin embargo, como estamos ante la situación en que se obstruye o desvía el verdadero sentido y funcionamiento que debe tener la administración de justicia, el bien a protegerse es, lógicamente, ese libre desenvolvimiento de las funciones de la administración de justicia. Pero el artículo en estudio no se halla, como bien podría serlo, en los Delitos contra la Administración de Justicia, sino que se lo encuentra en los Delitos cometidos por Funcionarios Públicos. Por ello, se atenta contra la Administración Pública y a la vez se protege el derecho de los administrados por el cual se merecen un servicio óptimo, por lo que se puede concluir que el bien jurídico tutelado vendría a ser el normal y libre despliegue de las funciones correspondientes a la Administración Pública.

4.4.         SUJETOS:

4.4.1.      ACTIVO Un abogado cualquiera.

4.4.2.      PASIVO La sociedad en general, es decir, el Estado, pues se entorpece        la administración de justicia (administración pública).

Una jurisprudencia nacional ([3]) ha reafirmado esto categóricamente: En los delitos de Corrupción de Funcionarios, ubicado en la SECCIÓN IV, del CAPÍTULO II, del TÍTULO XVIII del Código Penal, el sujeto pasivo es el Estado y no la persona a través de la cual se comete el ilícito.

4.5.            CONSUMACIÓN

El artículo en estudio tampoco implica, por lo expuesto anteriormente, la consumación, pues no está establecido un tipo específico al que hay que vulnerar o contravenir; sin embargo, remitiéndonos a los artículos precedentes, mencionaremos que la consumación se presenta en el instante en que el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja a un magistrado, Arbitro, Fiscal, miembro de Tribunal Administrativo o de cualquier otro análogo, se materializa, con el objeto de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo.

Con el delito de corrupción de funcionarios, sea ya en su expresión activa o pasiva (solicitar o aceptar donativos, promesa o cualquier ventaja), la consumación es instantánea en la solicitud o en la aceptación. Dicha figura, a criterio de Fidel Rojas ([4]), no admite la tentativa.

Sin embargo, en el cohecho es discutida la presencia de la tentativa, no obstante al ser un pacto verbal crematístico (interés pecuniario de un negocio) deshonesto, es admisible la tentativa hasta que se cristalice como tal (es decir, en las tratativas).

Así mismo, en el caso del cohecho pasivo, según opinión de Rojas,  igualmente es inaceptable el desistimiento; pues la calidad del sujeto no permite tal situación.

4.6.            PENALIDAD

Remitiéndonos al artículo anterior las penas serían las siguientes, de acuerdo a los supuestos:

a.         Privativa de libertad, no menor de 5 ni mayor de 10 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 a 8 del Artículo 36º, y con 180 a 365 días-multa.

b.         Privativa de libertad, no menor de 4 ni mayor de 8 años e inhabilitación conforme al inciso 4 del Artículo 36º, y con 90 a 120 días-multa.

Sin embargo, el artículo en estudio solamente hace referencia a las medidas a tomar para el caso de la inhabilitación impuesta a los autores del delito de corrupción de magistrados como pena accesoria a la pena privativa de libertad.

5.       CONCLUSIONES Y ALTERNATIVAS

Ò     Entre las conclusiones a las que deriva el especialista en leyes John T. Noonan, tenemos que el soborno es universalmente oprobioso; el soborno es universalmente censurado. No existe país en el mundo que no trate el soborno como algo criminal en sus libros de leyes.

Sin embargo, muy frecuentemente se asume que las organizaciones o los gobiernos en su totalidad son corruptos simplemente porque la gente es inmoral; y, se concluye que nada puede hacerse para frenar la corrupción excepto dar una educación moral a través de las generaciones.

Ò     Un aspecto de suma importancia en el tema de la corrupción está referido a los sistemas de información, son importantes en la lucha contra aquélla; no obstante habrá que tener en cuenta que la información sobre corrupción es sumamente problemática. Por un lado, el soborno puede rara vez probarse y, por otro, las acusaciones de soborno pueden ser abundantes y motivadas por consideraciones ajenas a la verdad.

La actividad legal en esta área puede ser un indicador engañoso. Una sociedad puede no exhibir virtualmente ninguna respuesta legal a la corrupción y procesarla legalmente en formas que sugieran que está por todas partes cuando en realidad es relativamente escasa.

Ò     Se suma al aspecto anterior un punto por demás trascendente: El que la corrupción beneficie por lo menos a algunos de los que están en el poder, la convierte en un tema muy difícil de abordar.

Ò     Una campaña contra la corrupción debe empezar con lo positivo. Después que los empleados han participado en la definición de objetivos, en la medida del desempeño, etc., recién se empieza a atacar la corrupción, que es una iniciativa inherentemente negativa. Es decir, que se debe empezar con algo que ayude a sus agentes, después se puede concentrar en la corrupción: creando sistemas de información para detectarla, intensificando incentivos para descubrirla y procesarla legalmente, y, solamente después, endureciendo las sanciones para aquellos que participan en ella.

Ò     Lamentablemente nuestra legislación se ha colocado, solamente, en la última parte, es decir, ha endurecido las sanciones, pero no otorga ninguna clase de alicientes para quien coopere con el Estado. Se podía decir que la contraparte del Estado es el sueldo o remuneración del sujeto, pero si nos remitimos a la causa principal de la figura de la corrupción nos topamos con el hecho de que ésta surge exactamente por dicha situación, no queriendo ni, mucho menos, pretender decir que la corrupción sea excusable por alguna causa, mucho menos por ésta. No obstante, otra sería la situación de aquel abogado que se vale de cualquier ventaja para obtener el fallo a su favor, con el propósito de darse a conocer o adquirir una reputación o estatus comercial o profesional que no se merece; mas, a la larga, el móvil de dicha actuación nos remitirá a lo ya tratado precedentemente.

Ò     Klitgaard menciona, complementando lo dicho, que tres son los componentes básicos en el programa de anticorrupción: establecer un nuevo sistema de evaluación de desempeño, reunir información acerca de la corrupción y castigar a funcionarios corruptos de alto nivel rápidamente.

Ò     Lord Cilve concluye que ninguna reforma sería efectiva si no está acompañada de un plan de remuneración generoso para los servidores civiles de la Compañía: reprima drásticamente la corrupción, pero dé aumentos.

Ò     Si nos detenemos un poco más en el artículo en estudio, se puede arribar a la conclusión de que estamos ante una de las sanciones más drásticas contempladas en nuestro Código Penal, ya que la inhabilitación es total y de por vida; y si nos ubicamos en una de las funciones de la pena, como es la resocialización y readaptación del individuo en la sociedad, la problemática de esta penalidad se agudiza más aún, pero, desde otra perspectiva, es necesario también tener en cuenta la calidad que posee el sujeto agente: la de ser un profesional del derecho.

Ò     Finalmente, entre este artículo y aquél con el que finaliza el TÍTULO XVIII, podría expresarse que se contraponen dos principios del Derecho Penal como son: el que una ley especial prima sobre otra general y el de que la duda favorece al reo. Esto porque el Art. 426 establece una inhabilitación de 1 a 3 años conforme a los incisos 1 y 2 del Art.. 36, pero, como hemos visto, el artículo en estudio amplia dicha inhabilitación y la extiende indefinidamente. En todo caso esta es una penalidad que ha requerido de un artículo exclusivo -interrelacionado muy estrechamente con los otros dos precedentes- para su procedimiento, y la duda, que podría invocarse, puede ser no tomada en cuenta, por la claridad con que se ha redactado dicho artículo.

NOTAS:

(*) Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional de Cajamarca.

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