CIRCULO DE ESTUDIOS IUS FILOSÓFICOS CAJAMARCA

El término “Inocuización” del delincuente tiene una innegable vinculación al positivismo criminológico y su práctico abandono de la teoría de los fines del Derecho Penal del nuevo siglo.

Debe reconocerse sin embargo, que la Inocuización (incapacitación) nunca estuvo fuera de la discusión norteamericana en relación a los fines de la pena.

De este modo , la inocuización del delincuente, ha vuelto a situarse en el centro de la discusión político – criminal de aquella cultura jurídica

Varios ordenamientos positivos así como diversos pronunciamientos doctrinales mantienen la necesidad de reconocer y aplicar, en supuestos de especial peligrosidad de un autor (delincuentes sexuales peligrosos incorregibles, autores reincidentes irresociabilizables, etc.), una medida de seguridad denominada inocuizadora.

Con esta medida se pretende conseguir el fin de “inocuización”(esto es hacer inofensivo al autor) o “neutralización” del peligro del sujeto (es decir, desvirtuar la capacidad criminal del mismo), para conseguir la reinserción o rehabilitación social del autor. Estas mismas medidas se impondrían a sujetos inimputables y consistiría “en el recurso a medios de aseguramiento cognitivo, junto a la pena como mecanismo de aseguramiento contra fáctico de la vigencia de la norma[1].

Se trata en realidad de medidas de seguridad “predilectuales”, en cuanto no son respuesta a un hecho anterior ya sancionado penalmente, sino que se imponen en prevención a futuros delitos y que tratan de crear en el delincuente una suerte de intimidación individual en el plano psicológico que opere como medio de persuasión personal sobre el delincuente reincidente peligroso para que éste abandone o deje sin efecto sus pretensiones criminales

Esta problemática se ha planteado recientemente , en nuestro país y en otros de nuestro entorno, en casos penales tan lacerantes como el de los delitos sexuales de pederastas o el de la violencia intra familiar, que han conmovido recientemente a la opinión pública. En definitiva ante supuestos como éstos de la realidad criminal, se pretende, en aras de la seguridad comunitaria (colectiva), resucitar la idea de lograr hacer inofensivo al sujeto peligroso (delincuente reincidente no corregible, a quien aludiera VON LISZT[2]); se plantea lo que JIMÉNEZ DE ASÚA[3] llamará corsi e ricorsi. “La vuelta de von Liszt”, o lo que SILVA SANCHEZ[4] ha denominado “El Retorno de la Inocuización”(para España).

En España, se suscita la presente problemática especialmente en relación con la violencia intra familiar : Comúnmente el maltrato a mujeres por parte de sus parejas (en el seno de matrimonios o de parejas de hecho. La cuestión estriba en verificar si pueden imponerse ciertas medidas preventivas (prohibición de visitar el hogar de la víctima – o de comunicarse o aproximarse a ésta u otros familiares[5], prohibición de residencia en tal localidad, instalación de cámaras de seguridad y vigilancia en la vía pública[6], sometiendo a vigilancia por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad, internamientos en ciertos establecimientos especializados, publicación de listas públicas de los hombres condenados por malos tratos[7](medida postdelictual)

En los años noventas de empieza a difundir un modelo legislativo distinto, con la acogida de una línea claramente punitivita e inocuizadora[8]. Esta línea iniciada por la “Sexually Violent Predators Act” del Estado de Washington (1990)[9], se va extendiendo a lo largo de la última década por un gran número de estados norteamericanos. La estructura del nuevo modelo de consecuencias jurídicas para delincuentes sexuales violentos es, de nuevo, muy sencilla si el delincuente es estimado peligroso, tras el cumplimiento de la pena se le impone una medida de seguridad acumulativa de inocuización[10]. No se trata pues de la imposición de una medida de seguridad en lugar de la pena, sino de su imposición después de la pena[11]. No es necesario que se constate una situación de habitualidad o al menos una reincidencia de pasado. Los únicos requisitos son que se trate del autor de un delito sexual violento, que haya afectado al menos a dos víctimas y que exista un pronóstico de reincidencia futura.

Como se ha indicado, este modelo se diferencia del anterior en que separa claramente la pena de la medida de seguridad posterior. Así un modelo de internamiento indeterminado (en principio, orientado en términos resocializadores, pero con una importante dimensión inocuizadora) se ve sustituido por una pena regida por el principio de la proporcionalidad a la que se suma una medida regida por el principio de inocuización[12].

ASPECTOS DE LA NUEVA POLÍTICA CRIMINAL ALEMANA EN MATERIA DE DELINCUENTES SEXUALES PELIGROSOS.

LA “GESETZ ZUR BEKÄMPFUNG VON SEXUALDELIKTEN UND ADEREN GEFÄRLICHENSTRAFTEN” DE 26 DE ENERO DE 1998.

Su leit motiv es, como en el caso norteamericano, la maximización de la idea de seguridad[13], aunque, a diferencia de lo que sucede en aquel país, no se abandona la dimensión resocializadora del tratamiento. Esta idea rectora conduce reducir los requisitos de la “custodia de seguridad” (Sicherheitsverwahrung), consecuencia jurídica (medida posterior a la pena) no limitada por los principios de culpabilidad, sino por consideraciones de eliminación de la peligrosidad, aun cuando no se excluya el tratamiento. La pretensión de esta reducción es doble por una parte, desvincular a la institución de su ligamen tradicional con la habitualidad, o a la sucesión de hechos delictivos[14], de manera que, en la nueva regulación, es posible imponerla ya con ocasión de la primera condena del sujeto; de otra parte, eliminar su ya limitada vinculación con un criterio de proporcionalidad, al ver posible su duración indeterminada (más allá del límite de los diez años de duración que preveía el régimen derogado) en casos de que exista un riesgo de violencia. Por lo demás, en la misma línea inciden las muevas disposiciones relativas a la libertad vigilada(vigilancia de conducta, Führungsaufsicht), que se pueden adoptar en la fase de tránsito hacia la plena libertad y cuya duración, de dos a cinco años, puede también convertirse en indeterminada si no se cumplen las instrucciones que se establezcan y puede constatarse, por otro lado, la persistencia del peligro.

La propia lógica de la seguridad conduce a restringir las posibilidades de aplicación de ciertas medidas de flexibilización de las reacciones jurídico – penales, que tradicionalmente se habían inspirado en criterios de resocialización[15] (así por ejemplo la libertad condicional). O en todo caso, a condicionar la concesión de la libertad condicional o de la libertad vigilada a la aceptación de un tratamiento terapéutico. otras disposiciones de carácter, éstas así, resocializador son las contenidas en la Reforma 9 de la Ley Penitenciaria (Strafvollzugsgesetz), relativas al ingreso de penados y en el marco del cumplimiento ordinario de la condena – en instituciones de terapia social, siempre que sean susceptibles de tratamiento.

El modelo tiene una base ideológica muy clara : la sociedad, incluso en el caso de ciertos delincuentes no habituales, cuyo delito a tenido sin embargo, una especial incidencia, por el número de víctimas, por ejemplo, renuncia a asumir porcentaje alguno de riesgo de reincidencia. Todo el riesgo se hace recaer de la máxima intensidad. La adecuación de este modelo al principio de proporcionalidad resulta más discutible.

· El debate acerca de las consecuencias jurídicas especificas de la sociedad de la inseguridad no ha hecho, probablemente sensible, de los delincuentes sexuales, no es en este punto, sino la punta de un “iceberg”. Lo que en todo caso, parece obvio es que la absolutización de la seguridad como objetivo político – criminal conduce a la reconstrucción de un Derecho de la Peligrosidad (post - delictual o no), lo importante, es advertir y valorar el hecho de que el mismo se concibe como derecho de estricta seguridad frente al futuro (puramente preventivo) y no de respuesta frente al pasado.

· Lo cierto es que en el caso de los inimputables, el principio de peligrosidad evidentemente si legitima la restricción de derechos. Y su limitación por un principio de proporcionalidad absoluta con el hecho cometido es sólo aparente.

· La sociedad debe asumir siempre todo el riesgo de un delito futuro cometido por el sujeto imputable, por ello es que se admite la idea de la constatación de una seria peligrosidad subsistente; tras el cumplimiento de la condena debería dar lugar a alguna fórmula de aseguramiento cognitivo adicional.

· En la realidad , la búsqueda de criterios valorativos de distribución razonable – entre individuo y sociedad que quiere mantenerse en un Derecho Penal respetuoso con la individualidad y los derechos fundamentales de la persona, también del delincuente, una sociedad que, por tanto, quiere conceder a todo autor la posibilidad de la resocialización, debe también estar dispuesta necesariamente a soportar un riesgo para la seguridad de la colectividad.

[1] JESÚS MARIA, SILVA SÁNCHEZ, “El Retorno de la Inocuización. El caso de las reacciones jurídico penales frente a los delincuentes sexuales violentos”. En Estudios de Derecho Penal. Biblioteca de Autores Extranjeros 5. Grigley , Lima 2000.p.243.

[2] La Concepción de VON LISZT la “Inocuizadora”(“Unschädlichmachung”), era en su planteamiento preventivo – especial, el fin de la pena dirigida a los delincuentes sin capacidad de corrección (nicht besserungsfähige Verbrecher). Frente a ellos , dirige - en efecto – VON LISZT, palabras durísimas “Contra los incorregibles debe la sociedad protegerse.....y como no queremos decapitar ni ahorcar, y no podemos deportar, sólo queda la cadena perpetua(o por tiempo determinado)”. Vid. Franz von LISZT, “Der Zweckgedake im Strafrecht (Maurburger Programm, 1982)”, Strafrechtliche Ausfsätze und Vorträge, Erster Band (1875 bis 1891), J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, Berlín, 1905, pp.126 y ss., esp. 166 y ss. Cfr. Enrique Bacigalupo, Principios del Derecho Penal, Parte General, 4° Edición, Akal, Madrid, 1997, p.12; JASUS MARIA SILVA SÁNCHEZ , P. 243, nota 1.

[3] JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS “Corsi e ricorsi”. Die Wiederkeht Franz Vont Liszts”, ZStW 1969, PP. (es español se publica también en Franz von Liszt, la idea del fin en el derecho penal, traducción Enrique Aimone Gibson, prólogo de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Edeval, Valparaíso, 1984). Vid., también , José Miguel Zugaldia Espinar, “¿Otra vuelta a von LISZT?” en la idea del fin en el derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo, 1882, Introducción y nota bibliográfica de José Miguel Zugaldía Espinar, traducción de Carlos Pérez del Valle, Editorial Comares, Granada 1995, pp.11, esp.31 y ss.

[4] SILVA SÁNCHEZ, JESÚS MARIA, “ El Retorno de la Inocuización”,PP.243 , que se halla en perfecta sintonía con la evolución ideológica general de la Política Criminal Moderna.

[5] Tal medida de seguridad (postdelictual) fue introducida en el art. 105.1 g) del CP por la L.O. 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal Español de 1995 , en materia de protección de víctimas de malos tratos, u de la ley de Enjuiciamiento Criminal, con untenor liberal tan ambiguo e impreciso que comprometen seriamente la constitucionalidad : “Prohibición de aproximarse a la víctima, o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos”.

[6] Medida llevada a cabo en el País Vasco ante la oleada del – eufemísticamente denominado – “terrorismo de baja intensidad”.

[7] Esta propuesta fue realizada por el Presidente de la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha en Octubre del 2001 y aprobada finalmente mediados de 2001.

[8] El giro ha sido estudiado y expresado con claridad y concisión por HORWITZ, UPLR 57 (1995), pp. 40 y ss.; WALTER, “Umgang mit sexualstraftätern: Amerik, Quo Vadis? Vergewisserungen Ubre akttulle Grundfragen an das (deutsche) Strafrecht”, MschrKrim 80 (1997), pp.199 y ss., 205 y ss.

[9] Un detallado análisis en GREEBLEES, “Washington State´s Sexually Violent Predators Act : Model or Mistake”, ACLR 29 (1991), pp.107 y ss., sobre origen coyuntural, en un clima de conmoción pública, GREENLEES, ACLR 29 (1991), PP. 108 – 110; HORWITZ, UPLR 57 (1995), P. 48-49.

[10] Crf. HORWITZ, UPLR (1995), P. 37.

[11] Cfr. GREENLEES, ACLR(1991), P. 110.

[12] Sobre el papel prácticamente nulo de la reincersión, que por otro lado, se ve muy dificultado por el hecho que la medida se cumpla con posterioridad a la pena. HORWITZ, UPLR 57 (1995), pp- 55-56.

[13] Sobre sus rasgos esenciales, SCHöCH, “Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualydelikten und anderen gefährlichen Straftaten von 26.1.1998”, NJW 1998, PP. 1257 y ss.; ROSENAU, StV 1999, PP. 393 Y SS.

[14] No hay que olvidar que la custodia de seguridad se estimaba tradicionalmente como uno de los últimos recursos de necesidad de la política criminal. ROSENAU, StV 1999, P. 396. La mayor flexibilidad que establece la nueva regulación para la imposición de consecuencias jurídicas asegurativas o inocuizadoras se estima vulnera del principio de proporcionalidad por BOETTICHER, “Der neue Umgang mit Sexualstraftätern – eine Zwischenbilanz”, MschrKrim 81(1998), pp. 354 y ss., 364 – 365.

[15] Un informe de referencias de expertos sobre el modo de proceder con tales delincuentes es el titulado “Sexualstraftäter im Massregelvoilzug – Grundfragen ihrer therapeutischen Behandlung und der Sicherheil der Allegemeint”, en Mschrkrim 79(1996), p. 147 y ss.

(*) Alumna del 4to. Año de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica, Perú.

Segundo Puesto en las ponencias estudiantiles presentadas en el VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL - "Homenaje al Dr. Luis Bramont Arias". 08 -10 de Noviembre del 2001. Cajamarca, Perú

PRIMER PUESTO EN LA PRIMER FERIA UNIVERSITARIA 2000 Y LA SEGUNDA FERIA UNIVERSITARIA VERSION AÑO 2001.

PRACTICANTE DE LA SEGUNDA SALA PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ICA

Revista Jurídica Cajamarca

La inocuización

Frente a los delincuentes sexuales peligrosos, incorregibles, reincidentes

Mírian Mónica Magallanes Maldonado (*)