CIRCULO DE ESTUDIOS IUS FILOSÓFICOS CAJAMARCA

“Sin autor no hay obra. Toda creación se nutre de un orden cultural preexistente. La desprotección al autor desalienta la creatividad intelectual”

A manera de introducción

Hablar del valor de la creatividad y más aún, del respeto que ésta merece, dentro de nuestro contexto normativo y cultural, es materia de significativa indiferencia; ello puede ser comprobado a través de este ejemplo: si alguien manifiesta su deseo de dedicarse al arte, a literatura, tal vez ser pintor o escritor inmediatamente recibe frases compasivas y de mucha preocupación, frases como: ¡Pobre! De qué va a vivir...Y si le preguntamos directamente a un literato o a un músico si piensan registrar su obra[1] en INDECOPI, inmediatamente contestan ¿Para qué?…Si igual será copiado con o sin mi permiso.

Este descontento, ha conllevado a la desmotivación y desaliento de los autores de diversas obras, creadores que han perdido la fe en las instituciones protectoras de sus derechos; consecuentemente ha fomentado la informalidad en la reproducción y comercialización de su creación.

Es innegable pues, que existe un descontento por parte del creador de una obra- no importando su género- al ver como se puede, adquirir en el comercio informal una burda copia de su creación[2]; así como, no se puede negar que nuestra sociedad carece de un nivel cultural suficiente que le permita otorgarle al escritor, cantante, compositor, programador, poeta, literato, y cuanto ser humano que ponga a disposición del mundo su creación, el debido respeto a su ingenio. Ello nos lleva entonces, a introducirnos dentro del ámbito de los derechos de autor, su concepto, sus elementos y sus principales características.

El derecho de autor como rama de la propiedad intelectual[3], es un conjunto de prerrogativas y facultades exclusivas tanto morales y patrimoniales que la normatividad nacional y la legislación internacional reconocen al autor de una obra artística o literaria fruto de su ingenio.

Aún cuando son recientes las normas del derecho positivo que protegen el derecho de autor, la historia narra que, tanto en Roma como en Grecia, ya se reconocía la creación, siendo mal visto el plagio aunque para los autores lo importante era tener prestigio[4]. En el Perú el antecedente más remoto lo encontramos durante el gobierno de Ramón Castilla, quien promulgó la Ley de Propiedad Intelectual en 1849 convirtiéndose nuestro país en el pionero de América Latina en proteger este derecho fundamental -y regular específicamente a través de una ley especial la protección de este derecho-; sin embargo, la Constitución Política de 1823, declaraba la inviolabilidad de las propiedades intelectuales[5].

Se dice, que el fundamento teórico del derecho de autor tiene su origen en la necesidad de la humanidad, por tener acceso al saber; consecuentemente, en la necesidad de fomentar la búsqueda del conocimiento y es por eso que se protege a quiénes la efectúan[6], a través de dispositivos legales como: la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena[7] y el Decreto Legislativo Nº 822 “Ley del Derecho de Autor”[8]; y es que un individuo al crear sus obras literarias o artísticas incorpora a ellas la impronta de su personalidad, es decir que en su obra plasma su “yo interno” desprendiéndose de allí su originalidad e individualidad que trae como consecuencia que esta creación desde el momento mismo que nace, tenga un derecho- derecho de autor- sobre ella[9].

El derecho de autor se protege toda la vida y setenta años después del fallecimiento del titular; luego de lo cual, la obra pasa a dominio público, lo que implica la extinción del derecho patrimonial, constituyéndose la obra en patrimonio cultural común[10] y está compuesto por derechos morales -que tienen que ver con la personalidad del autor- y patrimoniales -referidos a la explotación para obtener un beneficio pecuniario- éstos dos son independientes de la propiedad del objeto físico que contiene la creación.

Los derechos morales son imprescriptibles, inembargables, indisponibles, irrenunciables y perpetuos por estar impregnados de la personalidad del autor; por lo que son derechos morales que comprenden el derecho de divulgación, derecho de paternidad, derecho de integridad, derecho de modificación o variación, derecho de retiro de la obra del comercio, derecho de acceso.

Por su parte los derechos patrimoniales -contrarios a los derechos morales- son renunciables, embargables, temporales, disponibles, y comprenden especialmente el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la reproducción, comunicación al público, distribución, traducción, importación o cualquier forma que permita obtener algún beneficio económico sin el permiso y/o autorización del titular del derecho.

Es menester, recalcar que para la protección de los derechos de autor no es imprescindible registrar la creación ante la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI, ya que este certificado es de naturaleza declarativa; es decir, que se remite a reconocer la existencia del derecho[11].

Conociendo lo que comprende el derecho de autor, circunscribámonos entonces en la principal acción antijurídica que los vulnera: la comúnmente denominada “piratería”.

Para entender la piratería, como se la entiende ahora, debemos remitirnos a su concepto originario, tal es así que consultando algunos autores, encontramos que por ejemplo Ricardo Levene, refiere que este delito[12] está íntimamente ligado a la historia americana, pues las agresiones de los piratas ingleses, franceses, holandeses, etc. a las costas del continente eran muy frecuentes en los s. XVII y XVIII, los que contribuyeron a aniquilar el comercio español en el Nuevo Mundo (…); en este sentido, la piratería es una de las figuras peor perfiladas y no ha quedado relegada al campo de aquella historia o al de la literatura como se piensa[13].

Por su parte Guillermo Cabanellas, manifiesta que en la noción amplia de piratería, además del ejercicio de pirata y de la presa o robo que hace; cuando se habla de piratería se dice, que es la destrucción o apoderamiento sin escrúpulos de los bienes ajenos, como los de ciertos administradores con demasiado espíritu de propiedad[14].

Para nuestro derecho penal, la piratería como tal no existe, pues es un término que no denomina penalmente al tipo penal que sanciona la conducta antisocial, típica y antijurídica –delito- que se encuentra dentro del rubro de “Delitos contra los derechos de autor y conexos” en el Código Penal de 1991. En este sentido recurrimos a la definición que la doctrina tiene sobre lo que jurídicamente se debe entender por piratería. Así la piratería en su sentido estrictamente jurídico es aquella acción delictiva que atenta contra el bien jurídico propiedad intelectual y que consiste en reproducir, vender, distribuir una obra sin permiso expreso de su autor[15].

En este sentido el INDECOPI, como Instituto de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual, refiere que la piratería es la reproducción, venta, alquiler y toda otra distribución, comunicación o uso no autorizado de una obra, fonograma, emisión de radiodifusión, interpretación artística o ejecución[16].

La piratería como delito

En el ámbito jurídico penal, la legislación tipifica y sanciona penalmente aquella conducta que atenta contra los derechos de autor y conexos.

Es así que en los artículos 216° al 220° del Código Penal de 1991, dentro del Título VII, Delitos contra los derechos intelectuales, Capítulo I, Delitos contra los Derechos de autor y conexos proscribe expresamente la violación a los derechos de autor.

Con respecto a las penas privativas de la libertad, éstas fluctúan entre los dos y ocho años, aplicándose ésta última, cuando se reproduce una obra sin autorización del titular; es decir, que aquel sin ser el autor de la obra, difunda como propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyendo a otro, la autoría o titularidad ajena[17]. Incluso existen formas agravadas que merecen como pena máxima ochos años de pena privativa de libertad que se aplica en los siguientes supuestos: a) Que se atribuya falsamente la calidad de titular originario o derivado, de cualquiera de los derechos protegidos (...) b) Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos (...) c) El que presente declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos; asistencia de público, repertorio utilizado, identificación de los autores; autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente (...) d) Si el agente que comete el delito integra una organización destinada a perpetrar los ilícitos previstos en el capitulo de los delitos contra el derecho de autor y conexos c) Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capítulo, posee la calidad de funcionario o servidor público[18].

Cuando abordamos el tema, avizoramos una serie de óbices entre lo que protege la legislación nacional e internacional y la necesidad que tiene la población de adquirir la materialización de una obra, para mejorarse a sí y en consecuencia mejorar su nivel de vida.

Tal es así que uno de los problemas, -y tal vez el más importante- es el elevado precio de una obra original y la notoria diferencia entre la copia, pese a que los escritores y editoriales se encuentran en lucha permanente con la copia ilegal de las obras, conduciéndolos a realizar todo lo humanamente posible para abaratar los costos.

Por otro lado, percibimos la imperiosa urgencia de la población de adquirir una obra que les permita su auto superación; y por otro, el derecho moral innato del autor a que se respete su obra, y principalmente a decidir si su obra debe ser publicada, y en cuántos ejemplares.

Consecuentemente, desde el plano social tenemos que la piratería se ha convertido en una aparente necesidad, ya que la grave crisis económica que vivimos, no nos permite adquirir obras originales por sus costos elevados, por lo que no nos queda más –aparentemente-, que optar por una copia pirata de la obra. Ello nos conduce a pensar y plantearnos algunas preguntas como: ¿Acaso se debe proponer una despenalización de la piratería como tal? Permitir tal vez, la reproducción libre, sin limitaciones de las obras? O debemos aceptar que la exclusividad de la disposición de la obra por parte de su titular constituye una conducta egoísta que impide mejorar nuestra calidad de vida? O tal vez, debemos pensar que es más que un derecho, una obligación del creador compartir con la humanidad -sin limitación alguna– su ingenio materializado?

Cada uno de nosotros, adoptará una posición a las interrogantes presentadas. Sin embargo, imaginemos por un momento que hemos invertido tiempo y dinero en una investigación que nos ha llevado años en terminarla y finalmente la hemos plasmado en un libro, para que finalmente la veamos reproducida en grandes cantidades en el comercio informal, y que además vemos cómo algunos “ciudadanos” se enriquecen sin mayor esfuerzo con el fruto de años de investigación y dedicación. ¿Esto es justicia?

Frente a este problema, busquemos soluciones factibles y plausibles para proponerlas y lograr una pronta resolución.

En tal sentido, en el campo del derecho penal, es probable que se proponga la presentación de un proyecto de ley que modifique las penas de los delitos contra los derechos de autor y conexos, por considerarlas muy benévolas, poco efectivas y un tanto ineficaces. Pero, detengámonos a pensar un momento y realizar un somero análisis, de los antecedentes normativos que arrastra nuestro país; esto nos lleva a enfrentarnos a una supina decepción del marco legal, que desde la Constitución de 1823, como pionero en América Latina, el Perú no ha conseguido optar por una protección legal eficaz, al derecho de autor; por lo que no ha obtenido resultados óptimos para extirpar la piratería del mercado informal. Por lo tanto es inútil pensar que en el derecho penal está la solución y podrá ejercer éste, una función verdaderamente preventiva –en sus dos aspectos: general y especial- resultando innegable que esta compilación de normas, ha sido y es letra muerta.

En este orden de ideas, no es posible admitir causas de exculpación, ni eximentes de responsabilidad penal por parte de los agentes involucrados dentro del negocio de la piratería, inclusive de aquella persona que aparentemente puede ser considerada sujeto mediato de la comisión del delito; en consecuencia no podremos atribuirle desconocimiento de la antijuridicidad formal del hecho ilícito, aduciendo que la antijuridicidad material es lo único de lo que tiene pleno conocimiento[19].

Por otro lado, se ha creído equivocadamente que con elevar las penas en forma drástica en los delitos, se logrará ejercer una prevención general positiva[20], constituyéndose en la forma de amedrentamiento más eficaz. Nada más errado… pues no se han obtenido buenos resultados, ni siquiera en conductas antisociales consideradas más graves por la Política Criminal. Además se debe tener en cuenta que la intervención del derecho penal es en “ultima ratio”, y que el ius puniendi del Estado deberá ejercerse con toda su fuerza luego de haber agotado las vías previas.

Entonces, recurramos al ente administrativo que tiene a su cargo la protección de la propiedad intelectual, el INDECOPI. Al respecto observamos cómo éste ha venido realizando campañas contra la piratería, sin embargo ¿logrará acabar con ella? Creemos que no -con lo que no pretendemos ser pesimistas- pues a lo largo de toda nuestra vida como país, las instituciones no han podido cambiar la mentalidad de las personas y que para el caso, han hecho de la reproducción informal su modus vivendi, en consecuencia el problema no son las instituciones, el problema son las personas.

Cabe señalar que el INDECOPI, como ente administrativo sanciona con multas que no poseen carácter indemnizatorio ni resarcitorio por el derecho infringido a su titular; es decir, el dinero es recaudado para la ejecución del plan institucional de la misma, y no es utilizado como reparación por los daños morales y patrimoniales que la actividad ilícita ha causado en el autor[21].

Entonces ¿cuál es la solución más plausible..? Consideramos que la solución como piedra angular para disminuir y erradicar el problema es:

“La educación en el respeto a la creatividad, que nos conduzca a la obtención de una cultura formada en valores, que reconsideren el ingenio humano y sus frutos como la cualidad y la herencia más valiosa para la humanidad”

Para lograr esta cultura de respeto a los derechos de autor, necesitamos del rol activo de todos nosotros y no sólo de nuestro Estado, que hasta estos momentos no ha considerado lo importante que es proteger a la obra del autor, fomentando de esta manera el desgano y poco entusiasmo en la creatividad de todos los conciudadanos.

La situación se agudiza cuando se postergan leyes tan importantes como la llamada ley del libro por ejemplo. Consecuentemente la falta de implementación, para la formación de una verdadera cultura de respeto, nutrida en valores firmes que brinden la seguridad al creador y el apoyo suficiente para premiar e incentivar su creación y creatividad, y no sólo de este creador, sino también la de todas las personas, que no son todos pero sí la mayoría de sus pobladores. Mayoría que ve frustrados sus sueños e ilusiones, debido a la ignorancia de la población respecto de lo que implica el crear y el consiguiente desconocimiento de la importancia del derecho de autor, pues es indudable que en el marco económico las inversiones que se producen en torno a los derechos intelectuales generan verdaderas industrias culturales.

Si se logra, una política integral en la educación es indudable que se coadyuvará a que la población piense dos veces si desea hacerse cómplice de un delito, además, permitirá la obtención de una copia legal de la obra -sea artística o literaria- por menos precio, y aunque existan resagos de la piratería, se optará por una obra original, afianzando con ello la erradicación de la piratería, fortaleciendo el respeto por el protagonista del derecho de autor, que viene a ser la persona que ha volcado allí, su ingenio humano para trasmitir su personalidad, y en consecuencia pueda exigir la protección jurídica, real y efectiva frente a la vulneración de su derecho de autor.

Sin embargo, mientras no se adopten medidas efectivas seguiremos preguntándonos: “¿Es la piratería una necesidad o un delito?”

· Antequera Parilli, Ricardo y Marisol Ferreyros Castañeda. “El nuevo derecho de autor en el Perú”. Editorial Perú Reporting. 1996.

· Busta Grande, Fernando. El derecho de Autor en el Perú. Editorial GRIJLEY. Tomo I. Primera Edición febrero 1997.

· Cabanellas, Guillermo, Diccionario enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Tomo VI P-Q 1989.

· Ferreyros Castañeda, Marisol. “La Creación y su Protección” Cuadernos Jurisprudenciales. Derechos de Autor N° 11. Gaceta Jurídica Editores. Mayo 2002.

· Osorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 1999.

[1] El Decreto Legislativo N° 822 en el artículo 2 inciso 17, define como obra a “ toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”.

[2] Cuando nos referimos a creación, es necesario entenderla dentro de lo que la doctrina define como originalidad, al respecto Ricardo Antequera Parilli se refiere a la obra como una creación personal y original, refiere además que una obra es personal en sentido de que solamente puede ser producto del ingenio humano; y debe ser original en el sentido de “individualidad” y no de novedad estricto sensu, pues se exige que el producto creativo, por su forma de expresión, tenga sus propias características para distinguirlo de cualquiera otro del mismo género. Antequera Parilli, Ricardo y Marisol Ferreyros Castañeda. “El nuevo derecho de autor en el Perú”. Editorial Perú Reporting. 1996. Pág. 68

[3] Hablar sobre propiedad intelectual es abordar un problema terminológico, al respecto el Dr. Fernando A. Busta Grande, refiere que este término aparece en Francia considerándolo como la más personal de las propiedades, ubicándolo dentro de los derechos reales. Esta concepción fue adoptada inmediatamente por muchas legislaciones, incluyendo la peruana; los derechos de autor eran una entidad diferente e independiente de los derechos reales, siendo así que al lado de los derechos reales que el hombre puede tener sobre las cosas materiales, hay otros derechos que él mismo puede reivindicar sobre las creaciones. De este modo se consideró que no era posible asimilar una cosa inmaterial o intelectual a una cosa material, de tal forma que pudiera ser considerada como propiedad. Incluso para la doctrina que creó esta ficción resultaba contradictoria, pues para ella la propiedad era ilimitada en el tiempo y sólo podía tener un dueño, mientras que los derechos de la llamada propiedad intelectual tenían una duración determinada; a la vez que pertenecía al autor pertenecía también a todos. Busta Grande, Fernando. El derecho de Autor en el Perú. Editorial GRIJLEY. Primera Edición febrero 1997. Pág. 162.

[4] Marisol Ferreyros Castañeda, refiere que en esa época no existía el derecho sobre los “bienes inmateriales”, puesto que la clasificación comprendía los derechos reales, los derechos personales y los derechos de obligaciones y para que el Derecho de Autor, se conciba como es concebido ahora, era necesario el nacimiento de un derecho subjetivo y la noción de que la obra se identifique por su integridad y en relación al vínculo de paternidad con su autor, además que existía un concepto “más espiritual” sobre la propiedad de las obras que la diferencie de la propiedad del soporte material de la misma y por último que instituya la explotación patrimonial de las obras por parte de su autor. Ferreyros Castañeda, Marisol. “La Creación y su Protección” Cuadernos Jurisprudenciales. Derechos de Autor N° 11. Gaceta Jurídica Editores. Mayo 2002. Pág. 3

[5] Dentro del Capitulo III en el rubro Educación Pública la Constitución Política de 1823 declaraba en el artículo 182°.- “La Constitución garantiza este derecho: (...) inciso 5: Por la inviolabilidad de las propiedades intelectuales”. Archivo Digital de la Legislación en el Perú.

[6] En el mismo sentido Marisol Ferreyros Castañeda, Op. Cit.

[7] El Acuerdo de Cartagena hoy acuerdo de la Comunidad Andina de Naciones, estableció el “Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos” formando parte de esta Comunidad Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, rigiendo desde el 21 de diciembre de 1993, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

[8] Este Decreto Legislativo se publicó el 23 de abril de 1996, y fue producto de una urgente modernización legislativa nacional, que obedecía a coyunturas sociales y culturales, que se hicieron posibles gracias a la consultoría que se hizo a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

[9] Dado, que para nuestra legislación solamente las personas pueden ser autores, sólo ellos pueden plasmar en su creación su personalidad. “La protección por el sólo hecho de la creación, constituye una de las varias diferencias que generalmente en el derecho positivo existen con el denominado “derecho industrial” o derecho de patentes y marcas (...) y surge, entre otras cosas, de la naturaleza misma del derecho del autor como un derecho humano, de manera que el legislador, más que “conceder” atributos al creador, no hace otra cosa que reconocer un derecho fundamental del Hombre.” Ricardo Antequera Parrilli Op. Cit.

[10] La obra pasa a ser de dominio público cuando el plazo de protección de la obra artística se ha cumplido. A partir de ese momento, la obra será de reproducción y utilización, respetándose siempre los derechos morales del autor. Preguntas sobre derechos de autor. INDECOPI. Noviembre de 1997. Pág. 15.

[11] Aunque para efectos de la presentación de una denuncia por delito contra los derechos de autor y conexos, en el campo jurídico penal, previamente a que el Ministerio público emita acusación y opinión, según sea el caso la Oficina de Derechos de Autor, deberá emitir un informe técnico dentro del término de cinco días. Primera Disposición final de la Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo N° 822.

Las legislaciones de casi todos los países del mundo otorgan la protección a las obras del ingenio por el solo hecho de su creación, sin necesidad de cumplir ningún requisito formal, de manera que cuando se registra una obra el carácter de este registro es meramente declarativo y no constitutivo de derechos. Ferreyros Castañeda, Marisol. “La Creación y su Protección”. Cuadernos Jurisprudenciales. Derechos de Autor N° 11. Gaceta Jurídica Editores. Mayo 2002. Pág. 6

[12] En el sentido de que es una conducta típica, antijurídica y culpable; que se caracteriza por comprender elementos constitutivos sui géneris.

[13] Ricardo Levene, refiere además que los anglosajones aplican la desnacionalización pero no al barco sino a la tripulación desde el momento que asume la condición de pirata. Dr. Ricardo Levene en Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXII. Editorial DRISKILL S.A. Pág. 332.

[14] Cabanellas, Guillermo, Diccionario enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Tomo VI P-Q 1989. Pág. 250, 251 y 252.

[15] Osorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 1999.

[16] El INDECOPI, hace distinción entre piratería y plagio, refiriendo que incurre en plagio quien difunde como propia una obra ajena, copiándola, reproduciéndola textualmente o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones atribuyéndose o atribuyendo a otro la autoría o titularidad.

[17] Artículo 219° del Código Penal de 1991.

[18] Artículo 220° del Código Penal de 1991.

[19] Respetando, desde luego, opiniones que plantean lo contrario.

[20] Aunque es una de las funciones principales del Derecho Penal, la función general preventiva no ha resultado eficiente, pues los productores y comerciantes que conocen que su conducta es un delito, no se han inhibido de ejecutarla, pues al contrario, siguen enriqueciéndose gracias al esfuerzo, sacrificio y dedicación de los creadores, violando la legislación que prohíbe la ilicitud de su conducta.

[21] Para ello, el titular del derecho vulnerado tiene expedito su camino para que en la vía judicial, pueda exigir su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y exigir una reparación por los daños y perjuicios causados, derivados de la responsabilidad civil extra contractual, específicamente el daño moral.

(*) Alumna de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la Universidad Nacional de Cajamarca.

Revista Jurídica Cajamarca

La piratería: ¿necesidad o delito?

A manera de introducción

La piratería como delito

Es así que en los artículos 216° al 220° del Código Penal de 1991, dentro del Título VII, Delitos contra los derechos intelectuales, Capítulo I, Delitos contra los Derechos de autor y conexos proscribe expresamente la violación a los derechos de autor.