Revista Jurídica Cajamarca

Derecho del trabajo mínimo

Miguel Angel Sardegna (*)

Sumario:

1-Introducción

II – La realidade atual

III – Flexibilización y Desregulación

IV – Papel del Estado

V – Derecho del Trabajo de la classe dominante

VI – Derecho del Trabajo Mínimo

VII –Conclusión

VIII-Notas

I – Introducción

El tema que se sugiere ya mereció nuestra opinión la que se publicó en un trabajo conjunto realizado con el auspicio del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina (1), el que se publico en una obra que editó el Departamento de Publicaciones donde se incluyeron aportes de investigadores de esa Facultad y de otros de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

Allí expresamos, entre otros conceptos:

         Para no pocos el Derecho del Trabajo depende de la Economía.

Está condicionado por ella. Esto puede ser verdad, pero sólo es parcialmente cierto.

No significa que se encuentra bajo la férula de la coyuntura y de la infraestructura económica, al decir de Camerlynck y Lyon-Caen (2).

Existe una interacción o compenetración entre el Derecho y la Economía. El derecho del trabajo puede jugar un papel de motor económico. Expresan aquellos autores recordando, por ejemplo, que la huelga por aumentos de salarios puede llevar a mejorar la productividad del trabajo y a racionalizar la producción y las buenas relaciones entre empresa y sindicato y se pueden llegar a constituir en un factor de desarrollo económico.

El Derecho del Trabajo puede estimarse como rama jurídica propia y autónoma a partir de los años veinte, en este siglo. Algún autor fija allí su nacimiento o mejor dicho el comienzo de su trascendencia, en Argentina (3).

Le asiste razón al Profesor Mário Antônio Lobato de Paiva cuando afirma que las crisis contemporáneas han tenido un impacto particularmente destructivo sobre el empleo provocando el desempleo en masa pero no coincidimos con él cuando afirma que ellas han puesto en crisis terminal o cuasi al modelo tradicional del Derecho del Trabajo. Por lo menos ello no ha ocurrido siempre.

El Derecho del Trabajo en Argentina se ha afirmado y fortalecido en cada crisis económica. Esta afirmación trasciende nuestras fronteras, (4) y es así como se advierte que luego de la finalización de la primer Gran Guerra y la crisis económica mundial que le sobrevivió aparecen las primeras leyes fundamentales de la disciplina y el reconocimiento de sus principios, la creación de la Organización Internacional del Trabajo y la suscripción del Tratado de Versalles y de la Convención de Washington que tanto influyeron en fundamentales institutos del Derecho del Trabajo.

La depresión iniciada en 1929, en el norte, propicia a pesar o por sus crisis, el plan Rooselvelt sobre seguridad social y nuestra vernácula “década del treinta”, produce contradictoriamente, esa ley N 11.729 que inserta en el código de los comerciantes resultó un ponderabilísimo código de los trabajadores nacionales, útil durante cuatro décadas, y donde a través de sólo media docena de artículos se afirmó el principio protectorio, el de irrenunciabilidad y el de la continuidad del contrato de trabajo, entre otros.

Otra crisis, la derivada de la segunda guerra mundial, consolidó aún más la disciplina con la explosión estatutaria y la sanción de innumerables normas garantistas.

Mientras tanto en el orden internacional la “Declaración de Filadelfia”, de 1944, la “Declaración de los Principios Sociales”, votada en Chapultepec en 1945 y la Carta Internacional de Garantías Sociales”, de Bogotá de 1948, predicaban que el trabajo no es una mercancía sujeta a la ley de la oferta y la demanda superando -parecía- definitivamente el liberalismo decimonónico decadente. La última de las citadas insistía. “el trabajo es función social y no debe considerarse un artículo de comercio”.

En esos pronunciamientos, emergentes de aquella gran crisis, también se proclamó: “sólo puede haber paz internacional duradera si está basada en la justicia social, deben adoptarse condiciones dignas y humanas del trabajo, el estado debe dirigir y auxiliar las  iniciativas sociales y económicas dictando en cada país una legislación social que proteja a la población trabajadora con salario mínimo vital, jornada máxima, períodos de descansos retribuidos, seguros contra los diferentes riesgos, irrenunciabilidad de los derechos consagrados a favor de los trabajadores, etc (5).

La crisis política argentina, avanzada la década del 60, y la crisis económica mundial, derivada del petróleo y la revolución tecnológica del 70, con sus repercusiones aquí, no impidieron el encomiable proyecto del Código de Derecho del Trabajo elaborado por los Dres. Nápoli, Tissembaum y Despotin aún y pese a la prédica del profesor Deveali que contemporáneamente propiciaba que este derecho estaba destinado a ser absorbido por la evolución del Derecho de Previsión ya que aquél representaba simplemente una face transitoria del derecho de corte individualista destinada a desaparecer pudiendo preverse que en caso de crearse un seguro de desocupación desaparecería en buena parte, si no totalmente, la razón de ser de las indemnizaciones por despido (6). Es decir, ya en 1964 en Argentina se auguraba premonitoria y equivocadamente un Derecho del Trabajo Mínimo. Hace veintiséis años de la sanción de la ley de contrato de trabajo, N 20.744 (1974) y comenzó su primer flexibilización integral solo dos años más tarde, durante el proceso del gobierno militar de triste recuerdo en Argentina, en 1976.

II – La realidade atual

Así llegamos al momento actual. Otra crisis, en Argentina y en el mundo.

Y el Derecho del Trabajo asiste -o ¿resiste?- a nuevas embestidas. Llámense también teorías o doctrinas.

Esta disciplina jurídica, sabido es, sufre duros golpes como consecuencia de la desindustrialización, la pobreza, la inflación, la marginación, la desocupación, la precarización del trabajo, la exclusión. Volveremos sobre el particular.

III – Flexibilización y Desregulación

Se alzan así voces severas y potentes pretendiendo que se suprima la garantía legal, dejando abandonada la legislación protectora en busca de la autonomía de la voluntad. De tal manera se propone la desaparición del orden público laboral y es cierto, como se indica, en la propuesta del Professor Mário Antônio Lobato de Paiva que motiva estas reflexiones, que se siembre en Europa (y estas latitudes, agregamos por nuestra parte) un movimiento de ideas alrededor de la flexibilización de los institutos, que “a diario recauda menos pensadores, especialistas y principalmente los operadores (?) del Derecho del Trabajo”.

Simultáneamente se acentúa una crisis económica, que desde una posición flexibilizadora es interpretada como una ruptura del equilibrio entre producción y consumo, o entre trabajo y producción, que obliga al empresario a dar demasiado para obtener relativamente poco.

Pero crisis hubo siempre y salvo minorías que defendían a ultranza el egoísta liberalismo decimonónico en franca decadencia a nadie se le ocurrió echarle las culpas de la crisis y de la desocupación al derecho del trabajo. Hasta ahora.

Por el contrario, esta rama jurídica no sólo pervive a las crisis sino que además, como vimos, nació y se justifica con ellas y progresa en medio de sucesivas crisis.

En algunos países industrializados de Europa se ha cuestionado en los últimos años la viabilidad del derecho del trabajo, como disciplina jurídica que tiene por objeto la tutela del trabajador dependiente, en una situación de crisis económica.

Para quienes así opinan sería necesario ya pensar en un nuevo Derecho del Trabajo, o mejor en un Derecho al Empleo, como sistitutivo de aquél.

Y así expresan que el Derecho del Trabajo tradicional no puede continuar basándose en el garantismo legal o convencional y el reconocimiento de derechos subjetivos indisponibles ya que aquél está condicionado por la Economía.

Por ello cada vez se insiste más en tener presente que, para contribuir a remediar el flagelo del desempleo -uno de los cinco gigantes malignos del que hablaba Beberidge- se hace necesario adaptar el empleo al mercado de trabajo, más “la flexibilidad como remedio contra el paro no deja de ser una presunción más o menos razonada y más o menos demostrada empíricamente, basada sobre todo en ejemplos microeconómicos” (7).

Para algunos autores el Derecho del Trabajo no sería ni podría considerarse autosuficiente ya que debe coordinarse y completarse con el Derecho Económico, del que forma parte (8).

Mas si bien es cierto, que el Derecho del Trabajo, cuyo fin y razón se enunció al comienzo, depende de la economía en cuanto no siempre alcanza a lograr lo socialmente deseable debiendo aceptar lo económicamente posible, no se encuentra en todos sus aspectos bajo la férula de la coyuntura y de la infraestructura económica (9) y a veces hasta resulta al revés, la economía se somete al Derecho del Trabajo y el desarrollo de éste influye en aquella.

Para algún autor que glosa esta conclusión (10) existe una permanente interacción o compenetración entre derecho y economía que manifiestan recíprocas influencias, así aquél obra sobre el empleo y el mercado de trabajo y en definitiva, la estrategia económica, en cuanto reglamenta la jornada laboral y los distintos descansos y licencias.

Esas influencias recíprocas no son necesariamente negativas ni contradictorias, constituyéndose a veces el Derecho del Trabajo y sus reivindicaciones sociales en un auténtico motor económico.

El bienestar social, las buenas relaciones entre empresarios y trabajadores o sus organizaciones gremiales y el acatamiento a las leyes laborales influyen sobre la economía ya que, como bien se ha expresado, (11) el desarrollo social fomenta aceleradamente el crecimiento, no lo frena; además cabe recordar que no es posible el progreso económico sin cierto grado de armonía entre los factores de la producción (12)

IV – Papel del Estado

También se oye hablar con frecuencia y no total sinrazón del abuso del paternalismo del estado, de la pertenencia de la opción tecnológica a la empresa, de la reorganización del tiempo de trabajo, de formas de contrato que le permitan a las empresas adaptarse a la demanda, de potenciar las medidas de movilidad interna con el fin de aumentar la competitividad, etc (13).

Se suele afirmar asimismo, que es ésta la única forma de evitar el empleo ilegal o precario y las distorsiones del contrato de trabajo (14).

El Estado no puede hallarse ajeno a las necesidades de la economía, las exigencias del desarrollo, la lucha por la prevalencia del valor empleo, la consideración por la atención de la industria nacional y esencialmente y en particular, con respecto a alguna de sus areas postergadas a una auténtica posibilitación de reconversión industrial y la preocupación por la consideración de las pequeñas y medianas empresas (15).

Ninguna sociedad resiste la convivencia de los hombres y grupos que la integral sin un poder que imponga orden y encauce las actividades dentro de un conjunto de valores la paz, la justicia, la solidaridad, la libertad.

La actividad económica no puede escapar a ese orden. Si el Estado no impone un orden con libertad y con justicia en el área de la economía, el mercado y la libre competencia se absolutizan (16).

Y no hay derechos absolutos hoy. Menos en lo económico. En este ámbito el Estado no puede permanecer en la retaguardia anacrónica del laissez faire, laissez passer.

El acceso al derecho no puede quedar sólo librado al juego injusto del mercado y de 1a libre competencia porque la persona humana no es una cosa, ni el trabajo solo una mera mercancía (17).

V – Derecho del Trabajo de la classe dominante

Asiste tal vez razón a quienes indican que el derecho –en general- es la voluntad de la clase dominante y no la tienen menos quienes afirman que el Derecho del Trabajo es un auténtico sostén del sistema capitalista, su dique o contención. Lo advertimos más definido en éste que en el otro. Singular resulta asimismo recordar que en nuestro país los gobiernos autoritarios le respetan aparentemente aún más que los nacidos de la voluntad popular. Obtiene un desarrollo mayor por lo menos en su expresión individual. Ya que en lo colectivo a veces ni existe. O se le menciona en voz baja o como algo ajeno o extraño. Los mismo acontece con los regímenes que adhieren a la dictadura del proletariado, la que ni lo puede concebir. Así lo podemos comprobar hoy en la República del Caribe que se prolonga en el tiempo, más allá de la caída del Muro de Berlín.

Sin embargo un ilustre pensador argentino, autor en 1920 del libro “El derecho nuevo” (18) consignaba que los problemas del trabajo y del empleo no se limitan a lo jurídico, se vinculan a la economía, la sociología y la medicina y el derecho del trabajo mantendrá su vigencia mientras exista alguien que insista:

a)       en la transmutación del trabajo en mercancía;

b)      la explotación del hombre por el hombre y

c)       el régimen de vida por el cual el hombre se convierte en inhu­ma­no instrumento del proceso productivo.

VI – Derecho del Trabajo Mínimo

Nos parece interesante su sugerencia.

Pero e llo siempre que se vincule con el derecho laboral internacional y lo consensuado o, por lo menos, discutido, en los ámbitos regionales.

Se habla hoy de la globalización económica (19).

Este concepto se utiliza para justificar anomias en las relaciones laborales  nacionales e internacionales, donde no es necesario regular las conductas porque el sistema mundial apunta al hecho comercial.

La globalización económica ha irrumpido en nuestra vida cotidiana.

El paradigma mítico de esta cultura es la competitividad; el sentido de la existencia es lo económico.

Así se habla de mercado de trabajo, de oferta y demanda circunstancial y de flexibilidad laboral.

Esta no es más que la recepción legislativa circunstancial de un momento determinado en la relación capital-trabajo. Este momento.

La "globalización" es una forma de convivencia internacional incompatible con la que nosotros conocemos como "el derecho del trabajo".

Es que para atender a las normas laborales debemos referirnos a lo que se conoce como "la internacionalización económica" y no a la "globalización".

La diferencia entre ambos conceptos radica en la intervención o no del sujeto Estado, el que se da sólo en el primero de los casos.

Es necesario conocer la voluntad de los Estados para entender el concepto de integración.

Esta voluntad se expresó:

1) al determinarse los objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (del que nos referimos precedentemente); y

2) en la Conferencia de Filadelfia (1924) en la 26 a. Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, donde se ratifica el concepto que  "el trabajo no es una mercancía, ni un artículo de comercio".

Este es para nosotros, sin duda, el nacimiento o comienzo del Derecho Laboral Internacional.

Es el comienzo de la voluntad de los Estados para generar en el orden internacional una conciencia social que podría expresarse así, conforme la aludida declaración: "... todos los seres sin distinción tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades...".

Esta idea se tradujo, en el norte, EE. UU,  en el New Deal, de Roosevelt.

Y en el ámbito internacional se plasmó entre otros en los siguientes Convenios de la O.I.T.:

87      de libertad sindical y protección del derecho de sindicación

          (1948)

98      de derecho de sindicación y negociación colectiva (19­49)

117                                    de política social (normas y objetos básicos) (1962)

118                                    sobre política del empleo (1964)

Corresponde destacar que el Sistema de Relaciones Laborales del MERCOSUR, presentado por la Argentina en la reunión celebrada en  Montevideo, en 1994, fija con buen criterio, mínimos laborales que pueden resultar una base de los derechos humanos bá­sicos de naturaleza laboral que los Estados deben respetar y no pueden modificar (20).

Este sí, puede considerarse un piso, o derecho mínimo, donde habría hasta consenso transnacional.

A pesar del crecimiento económico gran parte de la Sociedad está obligada hoy a medrar por su subsistencia.

Y esto no se resuelve con meras expresiones de deseos.

El piso mínimo de cumplimiento o derecho del trabajo mínimo estaría constituído, para los que así pensamos, por los siguientes derechos fundamentales universales al que los países miembros de la O.I.T. o, por lo menos, del MERCOSUR se deben comprometer a respetar son:

-- la abolición del trabajo forzoso,

-- la libertad de asociación,

-- la libertad de negociación,

-- la prohibición del trabajo de menores,

-- la prohibición  del trabajo de mujeres en determinadas circunstancias.

Cabe de cualquier manera tener presente que la posición brasileña fue en el evento recordado muy prudente.

Es un proyecto político que aumenta el universo de nuestras posibilidades.

En síntesis la idea de la concurrencia sistémica es a nuestro juicio la doctrina que debería prevalecer ante los meramente declarativos métodos pactistas.  

Quienes, como nosotros, nos enrolamos en esta tesitura, entendemos que resulta imprescindible insistir en que, previo al dictado de una Carta Social, los Estados deben efectivizar los derechos ya existentes. Cumplirlos (21).

A diferencia del Sistema Europeo, que se pretende copiar, (conocido como el de la CONSTRUCCION NORMATIVA DEL ESPACIO SOCIAL) este otro Sistema, el que propiciamos, entiende que la norma debe surgir de la conjunción de los factores que hacen al SUBDESARROLLO SOCIAL y que ésta sólo se logra luego de identificar previamente las necesidades po­líticas.

Primero se hace imprescindible conjugar los factores, identificar­los, atenderlos, luego recién procede dictar la norma.

Dichos factores son, entre otros, todas las miserias del subdesarrollo. Entre ellos un catálogo enumerativo debería mencionar:

a) el incumplimiento de las normas laborales,

b) el trabajo infantil,

c) la mortalidad infantil,

d) el desempleo,

e) la precariedad laboral,

f) la clandestinidad laboral.

De todos ellos y de su identificación y su atención, recién surge la norma, no al revés.

Este es para nosotros el auténtico sistema de armonización de intereses que podría permitir resolver los problemas del subdesarrollo. Nuestros problemas. Los del MERCOSUR.

Primero corresponde identificar el problema, luego procede recién legislar.

Para quienes así pensamos, la norma debe surgir de la identificación de las necesidades de los Estados (CONCURRENCIA) y solo puede avanzar en la medida que dicha "concurrencia" se realice en armonía (SISTEMICA), a fin de evitar nuevos errores históricos y documentos sólo y meramente de­clarativos.

VII –Conclusión

Es cierto que el nuevo siglo presenta desafíos. Uno está vinculado con el nuevo modelo que sugiere este aporte: el Derecho del Trabajo Mínimo: Vale la pena debatirlo.

Como se debatió y debate: a) el Derecho del Trabajo Tradicional, b) su flexibilización(22), c) su adaptación (23), d) su modernización (24), e) ahora el Derecho del Trabajo Mínimo (25), o f) y recientemente la difundida entropía de las normas laborales (26) (27)

El proceso entrópico que se diagnostica es el resultado de la reacción contra el rigorismo del garantismo laboral clásico que caracterizó el origen e inmediato desarrollo del Derecho del Trabajo

La entropía, segundo principio de la termodinámica, nos permite apreciar el fenómeno con herramientas que por su cientificidad resultan esclarecedoras, convincentes y simbólicas.

La entropía puede ser descripta como una medida de la capacidad de un sistema de hacer un trabajo útil, como determinante de la dirección del tiempo y como medida del desorden.

La inobservancia de las normas existentes y la sanción de normas contrarias a la razón de ser histórica de la disciplina genera una falta de capacidad para producir trabajo útil. Expresan también el proceso entrópico la evolución de esta disciplina a través del tiempo y el desorden que hoy se manifiesta en los elementos que la componen: las normas, las conduc­tas y los valores.

El desorden se materializa además en la convivencia, en nuestro ordenamiento legislativo laboral, de distintas normas de diverso orden conceptual, temporal e ideológico y en otras que se hallan superpuestas, son contradictorias, no tienen vinculación entre sí o son farragosas y enciclopédicas. Otras tantas también son obsoletas y producto de un dispendio inútil o son el resultado de una técnica descuidada y deficiente cuando no el transplante extemporáneo de legislación foránea. El desorden en las conductas, por su parte, genera disociación entre las aspiraciones culturales prescriptas y los caminos socialmente estructurados para llevarlos a cabo y los valores padecen las consecuencias de un necesario proceso de revisión o reformulación.

Este principio –el de la entropía- nos permite apreciar el estado actual de la cuestión y vislumbrar la posibilidad de alternativas que no limiten el estudio a una descripción contemporánea o coyuntural que sólo observe el fenómeno que se trata como si fuera la simple flexibilidad, modernización o adaptación de las normas y que no pueda dar cuenta de sus conse­cuencias o derivaciones a largo plazo.

Se desea poner de relieve que la inobservancia de las normas laborales vigentes y la creación de nuevas normas contrarias a la razón de ser histórica del Derecho del Trabajo frustra las expectativas de los agentes intervinientes en la relación laboral y genera situaciones ineficientes tanto para los trabajadores como para los empleadores, operando una fuerte regresión entrópica que podría provocar la destrucción del sistema.

Es que nos hallamos ante el intento de una regulación genérica en sentido regresivo a los intereses de los trabajadores dependientes.

Este fenómeno que se evidencia y denuncia no impide que tanto reglas, como mecanismos defensivos u alternativas estratégicas, por una parte, o actitudes individuales o colectivas de los sujetos que forman parte de su conjunto, puedan frenar o amortiguar este agónico proceso.

En el Derecho del Trabajo se puede advertir un desequilibrio acelera­do de las pautas que caracterizan su especialidad. Pero entendemos que el Derecho del Trabajo no se desintegrará si se logra que los institutos que lo componen no pierdan la capacidad de mantener sus interrelaciones específicas, base de la estabilidad de todo el conjunto. Ello en atención a que las bifurcaciones que se producen en el sistema no deben permitir que cambien las características esenciales de este derecho especial.

Las fluctuaciones a las que se halla expuesto el sistema deben ser reajustadas por vía de la retroalimentación negativa para evitar que la retroalimentación positiva destruya el sistema permitiendo así que las pro­piedades de autorregulación faciliten que éste mantenga en términos generales su función e identidad. Su razón de ser.

El Derecho del Trabajo debe continuar manteniendo su cohesión.

Se debe impedir la destrucción del sistema que equivale a la dislocación de las interconexiones entre las partes o elementos de aquél y que por ello dejan de integrar una entidad organizada.

Prigogine (28) entiende a la entropía "como la función de un tiempo interno, de esta edad propia de las cosas, estima que el tiempo interno se infla al progresar, conserva todo el pasado pero deja abierto el porvenir".

No hay dudas de que el nuevo período por el que atraviesa nuestra disciplina será fundamentalmente diferente, porque a la continuación de los rasgos declinantes sucederán, a nuestro juicio y el de otros, trazos distintos enderezados a preservar el sistema.

No basta solicitar "leñadores para abatir los árboles y carpinteros para concebir nuevos ensamblajes" (29).

El final de este tiempo, el "big crunch" (30), la culminación del proceso entrópico, el fracaso de los sucesivos parches flexibilizadores, ¿modernistas?, ¿desreguladores?, ¿adaptadores?, ¿emergenciales? ¿minimalistas? todo ello una cosa indica: debe recomenzarse reconstruyédose la disciplina al estilo de Sigfrido en la tragedia de los Nibelungos (31).

Entonces si el régimen tutelar del Derecho del Trabajo readquirirá una identidad distinta, más profunda y genuina que la actual, vinculada con el destino de una sociedad que quiere y debe realizarse también a través del hombre que trabaja para otros y que por medio de su actividad cocrea.

NOTAS:

(*) Director del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.; Doutor em Direito e Ciências Sociais; Professor titular de Direito do Trabalho e da Seguridade Social na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires; Diretor do Departamento; Professor Titular Consultor da Faculdade de Ciências Econômicas da Universidade de Buenos Aires; Professor integrante do Conselho Diretivo; Coordenador de Assuntos Jurídicos do Ministério de Trabalho, Emprego e Formação de Recursos Humanos da República Argentina; Autor de inúmeras publicações.