Revista Jurídica Cajamarca

SOCIOLOGIA JURIDICA

El Positivismo sociológico

Fuente Bibliográfica:

“Teoría del Derecho”

Edgar Bodenheimer

(Traducción del inglés por Vicente Herrero)

Fondo de Cultura Económica,

12ma. Reimpresión.

México, 1990.

LECTURA Nº 01

El positivismo sociológico en la ciencia del derecho europea.

NO HAY mejor medio de comprender el significado del positivismo sociológico que estudiar las doctrinas del sociólogo austríaco Ludwig Gumplowicz (1838 - 1909). Gumplowicz dio una base sociológica a la teoría positivista de que el Derecho es esencialmente un ejercicio del poder del Estado. Afirmaba Gumplowicz que el factor que mueve la historia humana es la lucha de las diferentes razas por la supremacía y el poder (1). En esa lucha la raza más fuerte subyuga a la más débil y establece una organización para estabilizar y perpetuar su dominio. Esa organización es el Estado, y el Derecho es uno de los instrumentos más importantes para lograr sus objetivos. El Derecho es una forma de vida social que surge del conflicto de grupos sociales heterogéneos y desiguales en poder (2). Aspira a establecer y mantener el dominio del grupo más fuerte sobre el más débil, empleando para ello el poder del Estado. La finalidad y la idea directriz del Derecho es el mantenimiento y perpetuación de la desigualdad política, social y económica. No hay Derecho que no sea expresión de una desigualdad. En ese aspecto el Derecho es un reflejo auténtico del Estado, que también aspira únicamente a regular la coexistencia de grupos raciales y sociales desiguales, mediante la soberanía del grupo más fuerte sobre el más débil (3). El Derecho no puede surgir fuera del Estado, porque es esencialmente una emanación del poder estatal. Las nociones de “Derecho natural” y de “derechos inalienables” son productos absurdos de pura imaginación, tan carentes de significado como los conceptos de “voluntad libre” o de “razón” (4). El supuesto de que el Derecho se ocupa del establecimiento de la libertad y la igualdad entre los hombres es una manifestación de extravío espiritual. La verdad es exactamente el extremo opuesto (5). El Derecho es “universalmente lo contrario de la libertad y la igualdad y tiene que serlo así naturalmente”. El Derecho es el dominio de los fuertes y los pocos sobre los débiles y los muchos, y, como tal, es - necesariamente - expresión de desigualdad y diferenciación social.

Se ve en seguida que la doctrina de Gumplowicz es una forma sociológica radical de la teoría del poder. Gumplowicz reiteró vigorosamente esa doctrina en sus varios libros. Pero no se mantuvo fiel a sus premisas en todas sus expresiones. En alguno de sus asertos puede encontrarse una concepción más verdadera de la naturaleza del Derecho. Gumplowicz percibió que el Derecho era un instrumento importante para lo que se denominó “lucha por la emancipación”. La cultura humana - señaló - se caracteriza por una lucha de emancipación de clases y grupos que han estado excluidos de participación en el poder político, social y económico. En  esta lucha las clases oprimidas emplean como arma principal la idea de Derecho. Ésta es un arma que ha sido forjada por la clase gobernante, pero la emplean las clases más bajas con objeto de atacar o destruir el dominio de aquélla. Por ejemplo, la burguesía, en su lucha con la clase feudal, apeló a los derechos universales del hombre, a la libertad y a la igualdad (6). En tiempos más recientes, la clase trabajadora hizo lo mismo en su lucha por la emancipación económica.

La inconsecuencia de la teoría de Gumplowicz es evidente. En su teoría general del Derecho presenta a éste como un medio de mantener y perpetuar la desigualdad, mediante la soberanía de los fuertes sobre los débiles. Por otra parte, caracteriza el Derecho como un arma importante empleada por las clases oprimidas en su lucha de emancipación en pro de la libertad y la igualdad. Tenía razón al decir que una realización completa y absoluta de la libertad y la igualdad es inalcanzable en la vida social humana (7). Pero fue incapaz de comprender que es inherente a la idea de derecho una cierta tendencia al establecimiento de la libertad y la igualdad; y que difícilmente puede realizarse aquél sin el reconocimiento de un cierto grado, al menos, de libertad e igualdad en la vida social humana. Su doctrina de que el Derecho, por su propia naturaleza, es un orden de desigualdad, no toma en cuenta el hecho de que hay varias formas y etapas del Derecho. En los estadios más bajos y menos desarrollados del Derecho, apenas se realizan la libertad y la igualdad. En las formas superiores y más desarrolladas del Derecho se asigna a cada ciudadano alguna esfera de libertad y se garantiza, al menos, una cierta igualdad formal de todos los ciudadanos ante la ley. Así hay un lazo definido entre la idea de Derecho de un lado y las nociones de libertad e igualdad de otro. Cuanto más se acerca el Derecho a su forma pura, más libertad e igualdad otorga a los individuos, aunque no se puede llegar nunca - y no se llegará - a la meta final de este proceso (8).

El error de Gumplowicz consistió en no diferenciar las varias formas y manifestaciones del Derecho y en incurrir en generalizaciones que no facilitaban una comprensión de las tendencias y de la dinámica inherentes al desarrollo jurídico. El mismo error cometió Josef Kohler ( 1849 - 1920 ). Kohler sostenía que la tarea más alta de la humanidad era el fomento de la cultura, es decir, el máximo desarrollo posible del conocimiento humano y del control del hombre sobre la naturaleza. El Derecho - decía - es un instrumento importante en la persecución de esta meta. Según Kohler, toda forma de civilización tiene que encontrar el Derecho más adecuado a sus fines y aspiraciones. No hay Derecho eterno; el Derecho que es adecuado para un periodo, no lo es para otro. El Derecho - decía Kohler - tiene que adaptarse a una cultura que avanza constantemente, y es deber de la sociedad modelar de tiempo en tiempo el Derecho, de acuerdo con las nuevas condiciones(9).

Kohler parte del supuesto de que todas y cada una de las formas de civilización hacen uso del Derecho; en realidad, el verdadero Derecho es un medio específico de control social, que no se realiza en todas las formas de civilización humana. No es cierto que sin Derecho sea “ totalmente inconcebible la vida humana en sociedad”(10). Esta opinión conduce a un relativismo jurídico que tiende a oscurecer el significado y carácter del Derecho. El instrumento dominante de control social en una determinada sociedad puede ser el poder; la administración, la moral o la costumbre. No tiene que ser necesariamente el Derecho. Además, aunque un orden social reconozca una forma determinada de Derecho, puede muy bien tratarse de una forma sin desarrollar o débilmente desarrollada. Un relativismo sociológico que ve tantas formas de Derecho como formas de civilización humana existen, está tan expuesto a objeciones como el positivismo analítico de Kelsen (11). Conduce a una extensión indebida del término “Derecho”, que se emplea para indicar cualquier clase de regulación social humana.

La filosofía jurídica de Gustavo Radbruch ( n. 1878 ) presenta un ejemplo interesante de completa resignación al relativismo. Parte del supuesto de que los juicios de valor de cualquier clase son axiomáticos e indemostrables; son objeto de fe y no de conocimiento. No es posible ninguna determinación científica del mejor Derecho y el mejor orden social. La filosofía jurídica no puede enseñar una verdad absoluta acerca del Derecho y la justicia. Puede únicamente determinar qué opiniones acerca del Derecho y la justicia resultarán necesariamente de una cierta convicción social o política; su campo es meramente un análisis de las posibilidades teóricas del Derecho y la justicia, sin dar preferencia a ninguna de ellas. El problema de la verdad o falsedad de una convicción política está fuera de la investigación científica. Radbruch está dispuesto a dar a cualquier filosofía política, económica o social, que logre agrupar a la mayoría bajo sus banderas, libertad para que gobierne el Estado con arreglo a su criterio. Es un adepto tan convencido del relativismo democrático que no reconoce la existencia de una filosofía de la vida que pueda pretender validez absoluta.

En opinión de Radbruch, el Derecho es el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en común. El fin último del Derecho es la realización de la justicia. Pero la justicia es un concepto bastante vago e indeterminado. Exige que quienes son iguales sean tratados de manera igual, y quienes son diferentes de manera diferente; pero deja sin resolver dos problemas: primero, el del criterio con arreglo al cual haya de determinarse la igualdad o desigualdad, y segundo, el modo particular de trato jurídico al que deban ser sometidos tanto los iguales como los desiguales(12). Para obtener los contenidos sustantivos y específicos del Derecho, la idea de justicia tiene que ser complementada por una segunda idea, la de adecuación a un fin. La cuestión de la adecuación de una regulación jurídica a un fin no puede ser resuelta de un modo inequívoco y general, de un modo o de otro. La respuesta está coloreada por las convicciones  sociales y políticas y las opiniones de partido. Un hombre puede ver la meta suprema del Derecho en el desarrollo de la persona humana individual; otro, en la consecución del poder y la gloria por una nación; un tercero puede considerar el fomento de la cultura y la civilización como la aspiración más valiosa del Derecho. No es posible justificar la elección de una de estas opiniones mediante  un argumento de carácter científico; tal elección es cuestión de preferencia personal. Por otro lado –dice Radbruch -, es evidente que el orden jurídico no puede convertirse en juguete de las opiniones políticas y sociales contrapuestas. En interés de la seguridad y el orden debe determinarse autorizadamente en alguna forma  lo que está bien y lo que está mal. Las dos ideas de justicia y adecuación necesitan el suplemento de la tercera -la seguridad jurídica -, que exige la implantación por el Estado de un orden jurídico positivo y obligatorio.

Tenemos así tres ideas o principios, todos los cuales contribuyen en cierto grado a la construcción de un orden jurídico: la idea de justicia, la de adecuación a un fin y la seguridad jurídica. Estas  ideas, afirma Radbruch, son, en realidad, inconciliables entre sí. Por ejemplo – dice -, la justicia exige generalidad en la formulación de una norma legal, en tanto que la adecuación a un fin puede pedir trato individualizado, adaptado a la situación específica del caso. O, tomando otro ejemplo, la idea de seguridad jurídica exige la existencia de un Derecho fijo y rígido, en tanto que la justicia, lo mismo que la adecuación a un fin, exigen una rápida adaptación del sistema jurídico a las nuevas condiciones sociales y económicas. La realización  de una de estas ideas comporta prácticamente un cierto sacrificio u olvido de las otras dos, y no hay ningún patrón absoluto por medio del cual pueda determinarse satisfactoriamente la relación proporcional entre estos tres elementos dentro de un orden jurídico dado (13). El Estado - policía  de los monarcas prusianos tendía a dar de lado la justicia y la seguridad jurídica, en interés de la adecuación a una finalidad política. La época del Derecho natural trató de derivar y deducir todo el contenido del Derecho de la idea de justicia. El positivismo jurídico del siglo XIX atendió solo a la seguridad y descuidó la investigación de la conveniencia y la justicia. Las distintas épocas dan preferencia a distintas opiniones  e ideas, y la filosofía jurídica, en opinión de Radbruch, no puede hacer nada para resolver los problemas del Derecho de modo universalmente válido. Los filósofos del Derecho no deben considerar esta imposibilidad de llegar a una conclusión absoluta como un revés o una desgracia. “Qué superflua sería una existencia humana –dice Radbruch– para la cual el mundo no fuera, en fin de cuentas, una contradicción y la vida una decisión” (14).

Es posible conceder a Radbruch que los juicios de valor con respecto a la mejor forma del orden social humano difícilmente pueden pretender el atributo de validez universal y verdad absoluta. En este sentido parece tener alguna justificación  una filosofía relativista de la vida. Sin embargo, Radbruch lleva demasiado lejos el relativismo. Sostiene que la filosofía del Derecho puede únicamente dar un análisis de las posibles teorías jurídicas, sin dar preferencia a ninguna de ellas; no puede, a su juicio, enseñar una verdad absoluta acerca del Derecho. Esta afirmación parece justificada. Como hemos visto (15), el Derecho es un concepto con contenidos e interferencias sustantivas. Representa ciertos ideales y valores específicos. Estos ideales y valores pueden no atraer a ciertos hombres. Puede haber individuos, grupos e incluso naciones, que prefieran un orden social basado en el poder a un orden social basado en el Derecho. Este hecho no debe, sin embargo, impedir la posibilidad de determinar el tipo puro e ideal del Derecho. Radbruch, como Gumplowicz y Kohler (16), incurre en una equivocación típica de todos los representantes del positivismo jurídico: extender excesivamente el concepto de Derecho, aplicándolo a todas las formas de vida social humana. Esta “inflación” del concepto de Derecho hace de la idea de Derecho algo vacío y sin sentido y apoya así, inconscientemente, los manejos de quienes tratan hoy día de desplazar el Derecho de su lugar como instrumento primario de control social.

NOTAS:

(1)                 Gumplowicz, Der Rassenkampf, 2ª ed. (1909), p. 219.(Hay traducción española, La lucha de razas, La España Moderna, Madrid, s. a.); Outlines of  Sociology, trad. Ingl. Moore (l899), p. 117.

(2)                 Gumplowicz, Outlines of Sociology, p. 178.

(3)                 Ibid., p. 179.

(4)                 Ibid., p.  l80.

(5)                 Ibid., p.  182; vid. también Gumplowicz, Rechtsstaat und Sozialismus (1881), p. 135.

(6)                 Gumplowicz, Outlines of Sociology, p. 149.

(7)                 Ibid., cf. supra, Sec. 6.

(8)                 Vid. supra, Sec. 6.

(9)                 Kohler, Philosophy of Law, trad. Ingl. Albrecht (1914), pp.4, 5.

(10)              Radbruch, Rechtsphilosophie, 3ª ed. (1932), p. 88 (Trad. Esp. Medina Echavarría, ya cit.)

(11)              Vid.supra, Sec. 55

(12)              Radbruch, Rechtsphilosophie, p. 50.

(13)              Ibid., p. 72.

(14)              Ibid., p. 75.

(15)              Vid. supra, Sec.6.

(16)              De los tres autores sólo se suele clasificar como representante de la dirección sociológica a Gumplowicz. A Radbruch se le presenta generalmente como neokatiano, y a Kohler, como neohegeliano. Sin embargo, se estudian en este capítulo las filosofías jurídicas de Kohler y Radbruch porque se encuentran en sus teorías de actitud y los defectos generales del positivismo sociológico.

LECTURA Nº 02

La escuela sociológica del Derecho en los Estados Unidos.

En sus conferencias sobre pragmatismo, William James expresó la opinión de que una de las distinciones más importantes en filosofía era la existente entre racionalismo y empirismo. Según james, el racionalista es “devoto de principios abstractos y eternos”; el empirista, un “amante de los hechos en toda su cruda variedad”. El racionalismo es monista; toma como base los todos y universales y cree en la unidad de las cosas. El empirismo es pluralista; toma como base las partes y hace del todo un compuesto de partes. El racionalista tiene una posición dogmática, en tanto que el empirista es más escéptico y capaz de aceptar  la discusión de sus supuestos y razonamientos. El racionalismo se combina generalmente con una tendencia idealista y optimista; los empiristas, por el contrario son con frecuencia materialistas y un tanto predispuestos al pesimismo(17). El racionalista cree en la eternidad de la razón; el empirista, en la variedad de la experiencia.

El contraste entre el racionalismo  y el empirismo ha sido el campo de batalla de la filosofía jurídica norteamericana en el siglo XX. El pensamiento jurídico norteamericano había discurrido en el siglo anterior  siguiendo líneas racionalistas e idealistas. La filosofía del Derecho natural dominaba el pensamiento de abogados, jueces y tratadistas de Derecho. Se consideraba el Common Law como un sistema racional, encarnación de la razón trascendental, que contenía en sí todas las reglas requeridas para la decisión  de los casos particulares. La función del juez, con arreglo a esta opinión, es simplemente encontrar y reconocer la norma aplicable mediante un proceso de deducción. Una decisión judicial no es Derecho. Sino meramente una demostración del Derecho; es una manifestación de un Derecho natural eterno, hecha por intermedio de un juez. La creencia en principios metafísicos de Derecho fue robustecida por la Declaración de Independencia de 1776 y la Constitución de los Estados Unidos; ambos documentos - y especialmente la Declaración de Derechos ( Bill of Rights ) contenida en las diez primeras enmiendas a la Constitución- representan encarnaciones de ideas jusnaturalistas (18). Las normas jurídicas positivas creadas por los parlamentos, que no sean conformes a esos postulados eternos de razón, deben ser dadas de lado. Así, según la opinión tradicional norteamericana, el juez es el protector y guardián del Derecho natural e intérprete de sus principios y postulados.

La creciente complejidad de las relaciones humanas y la aparición de antagonismos sociales y económicos llevó - a comienzos del siglo XX - a una incredulidad cada vez mayor en la armonía de una ley natural eterna que permitiera a los hombres regular y controlar la vida social mediante un proceso meramente racional. Los principios de Derecho natural encarnados en la constitución, y numerosas sentencias de los tribunales, eran considerados por muchas personas como obstáculos a la reforma jurídica y al progreso social. Surgió una demanda de “justicia social” frente a la “justicia legal” del siglo XIX. La creencia racionalista en los derechos eternos e inalienables del individuo era considerada como expresión de una filosofía del laissez faire totalmente pasada de moda.

En el campo de la Ciencia del Derecho y la filosofía jurídica el ataque contra la doctrina tradicional lo desató, principalmente, la escuela sociológica del Derecho. El portavoz más destacado de la escuela es Roscoe Pound ( n. 1870 ). Trata de reemplazar en la ciencia jurídica el racionalismo por el empirismo y el pragmatismo. El Derecho debe ser juzgado no por la aplicación de patrones eternos de razón, sino por métodos experimentales. Pound acepta la actitud de William James de “dar de lado las cosas primeras, principios, categorías y necesidades supuestas” y “mirar a las cosas últimas, frutos, consciencias, hechos”(19). Adopta un enfoque instrumental de los problemas jurídicos, creyendo, con James, que “’la verdad’ de nuestras ideas significa su capacidad de ‘operar’”(20). Pound niega la existencia de principios jurídicos eternos e inmutables. El Derecho es fluido y cambia cuando cambian las condiciones sociales a las que debe su vida. La verdad de sus principios es relativa, no absoluta. Pound subraya decisivamente no la naturaleza, sino el fin y propósito del Derecho. La jurisprudencia es para él “una ciencia de ingeniería social, que se ocupa de aquella parte del campo total [de los asuntos humanos] en la que pueden lograrse resultados mediante la ordenación de las relaciones humanas por la acción de la sociedad política organizada”(21). Según esta opinión, el derecho es un instrumento para la mejora del orden social y económico por medio de un esfuerzo consciente e inteligente. Es un instrumento de la civilización; la meta de la civilización, en opinión de Pound, es la elevación de los poderes humanos a su máximo desarrollo y al máximo de control humano sobre la naturaleza externa e interna(22).

El orden jurídico - dice Pound- no se ocupa primordialmente de derechos. Se ocupa de intereses, aspiraciones y pretensiones. Un “derecho” no es más que uno entre varios medios para la satisfacción de los intereses; se ha exagerado mucho su importancia en el pasado(23). Durante el siglo XIX se escribía la historia del Derecho en términos del reconocimiento cada vez mayor de los derechos individuales; pero sería igualmente fácil hacerlo desde el punto de vista de un conocimiento cada vez más amplio de los interese sociales. Pound considera el Derecho como un máximo de satisfacción de necesidades, no como un máximo de autoafirmación individual.

Me limito -dice- a considerar  el Derecho como una institución social para satisfacer necesidades sociales - las pretensiones y las demandas implícitas en la existencia de la sociedad civilizada- logrando lo más posible con el mínimo de sacrificio, en tanto en cuanto  pueden ser satisfechas tales necesidades o realizadas tales pretensiones mediante una ordenación de la conducta humana a través de una sociedad política organizada (24).

Si no se pueden satisfacer todas las necesidades, dice Pound, deben ser satisfechas en la medida en que sea razonablemente posible. Acepta también la opinión de William James de que la esencia del bien es satisfacer las demandas y está también de acuerdo con James en que, puesto que no es posible en este mundo dar satisfacción a todos, el principio guía de la filosofía ética debe ser dar satisfacción en todo momento a tantas demandas como sea posible (25). En la medida en que estas pretensiones, demandas e intereses se contraponen mutuamente, la función del Derecho es reconciliar, armonizar y lograr compromisos entre esos intereses que se superponen unos a otros. Así el orden jurídico surge como un sistema de ingeniería social que sirve la finalidad última de eliminar la fricción y evitar el gasto en el goce de los bienes de la existencia.

La justicia puede lograrse - dice Pound- con o sin el Derecho. La justicia según Derecho significa una administración judicial con un arreglo a patrones fijos que los individuos pueden conocer con anterioridad a la controversia y con arreglo a los cuales todos pueden estar razonablemente seguros de recibir un trato igual. Significa una administración de justicia impersonal, igual y cierta, hasta el punto en que pueda ser asegurada mediante principios decisorios de aplicación general(26). La justicia sin Derecho es administrada según la voluntad o intuición de un individuo que, al tomar la decisión, tiene una gran libertad discrecional y no está obligado a observar reglas fijas, generales y técnicas(27). La primera de estas formas de la administración de justicia tiene carácter judicial; la segunda, administrativo. Según Pound, en todos los sistemas jurídicos se encuentran elementos de ambas formas de justicia. La historia del derecho - afirma - muestra una continua oscilación entre la discreción amplia y la regla detallada y estricta. Por ejemplo, el siglo XIX aborrecía la discreción judicial y trató de excluir el elemento administrativo del dominio del Derecho, apoyándose, en cambio, en una administración de justicia sistemática con arreglo a conceptos fijos, uniformes y técnicos. Por el contrario, el siglo XX ha contemplado una resurrección de la justicia del ejecutivo, que se pone de manifiesto en el desarrollo de las corporaciones y comisiones administrativas. Ha surgido una demanda de individualización de la justicia, que tiene que ser interpretada como reacción contra el sistema demasiado rígido de aplicación del Derecho en la época precedente de estabilidad jurídica. El problema del futuro - dice Pound - consiste en lograr un equilibrio viable entre el elemento judicial y el administrativo. “ Un sistema jurídico tiene éxito si consigue lograr y mantener un equilibrio entre el extremo de la autoridad arbitraria y el extremo de la autoridad limitada y coartada”(28) .

La jurisprudencia sociológica norteamericana ha surgido no sólo como una protesta contra conceptos jusnaturalistas tradicionales, sino también como reacción contra la esterilidad y formalismo de la jurisprudencia analítica. La jurisprudencia sociológica norteamericana niega que pueda ser comprendido el derecho sin considerar los hechos y realidades de la vida social humana. A la petición de “autosuficiencia” de la Ciencia del Derecho, formulada por los juristas analíticos, opone la jurisprudencia sociológica la demanda de “colaboración con espíritu de equipo” ( temwork ) con las demás ciencias sociales(29). Refuta las pretensiones de los partidarios de la jurisprudencia analítica de que pueda o deba llegarse a una decisión judicial mediante un proceso de subsunción y razonamientos lógicos(30). Un juez que desee cumplir satisfactoriamente su misión, tiene que tener un conocimiento íntimo de los factores sociales y económicos que modelan el Derecho e influyen en él. Uno de los más grandes jueces norteamericanos - Oliver Wendell Holmes ( 1841 - 1936 ) - subrayó con más fuerza esta necesidad.

La vida del Derecho no ha sido la lógica, sino la experiencia. Las necesidades sentidas en la época, las teorías políticas y morales predominantes, las intuiciones acerca del interés público - confesadas  o inconscientes -, incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos, han tenido mucha más influencia que el silogismo en la determinación de las normas por las cuales debían ser gobernados los hombres. El Derecho encarna la historia del desarrollo de una nación a lo largo de muchos siglos y no puede tratársele como si contuviera únicamente los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas. Para saber lo que ha sido y lo que tiende a devenir. Hay que consultar alternativamente la historia y las teorías jurídicas existentes. Pero la labor más difícil será la de comprender la combinación de ambas en nuevos productos n cada una de las etapas(31).

Sólo un juez o jurista que conozca los aspectos más remotos y generales - dijo Holmes - estará en situación de llenar adecuadamente las funciones sociales que le competen(32).

Benjamín N. Cardozo ( 1870 - 1938 ) hizo un fino y comprensivo análisis de la verdadera naturaleza del procedimiento judicial. Apoyándose en su gran experiencia como juez de la Corte de Apelación de Nueva York, llegó a la conclusión de que una sentencia no es únicamente un proceso de descubrimiento, sino también - en grado considerable - un proceso de creación. El juez interpreta la conciencia social y le da realidad en el Derecho, pero al hacerlo contribuye a formar y modificar la conciencia que interpreta. La acción creadora del juez es especialmente indispensable cuando se requiere la adaptación de una regla o principio a las combinaciones cambiantes de acontecimiento(33). En el proceso intelectual mediante el cual decide un asunto, la lógica desempeña sólo un papel subordinado. El juez se ve obligado a valorar y a sopesar unos intereses contrapuestos con objeto de lograr el máximo equilibrio social posible. Al hacerlo así tiene que escoger a menudo entre dos o más posibilidades lógicamente admisibles. Esta elección se verá influida necesariamente por instintos heredados, creencias tradicionales y convicciones adquiridas por su idea general de la vida y su concepción de las necesidades sociales(34). Encontramos, pues, que dos grandes jueces norteamericanos - Holmes y Cardozo - están fundamentalmente de acuerdo en cuanto a las “premisas mayores inarticuladas” de una decisión judicial.

La jurisprudencia sociológica ha llevado a la ciencia del Derecho a una relación íntima con los hechos y realidades de la vida social. Ha demostrado que el Derecho es un producto de las fuerzas sociales y no meramente formal del soberano. Ha subrayado la interdependencia entre el Derecho y las demás fuerzas sociales. Fue un error de parte de muchos juristas de la escuela analítica suponer que el Derecho podía ser colocado en el vacío y entendido o administrado sin considerar sus finalidades sociales. El abogado, el juez y el legislador de hoy día tienen que tener una comprensión amplia de las fuerzas sociales, económicas y políticas que operan en la sociedad contemporánea. En otro serán incapaces de hacer frente en forma creadora a los problemas jurídicos que hay que resolver en nuestro tiempo y que no son tanto cuestiones técnicas de procedimiento cuanto problemas fundamentales de política social y económica. El gran mérito de la jurisprudencia sociológica fue haber incitado a los profesionales del Derecho a darse cuenta de esta necesidad.

Hay que hacer,  sin embargo, algunas objeciones al modo general de enfocar los problemas jurídicos puesto en práctica por la jurisprudencia sociológica. Las objeciones se refieren especialmente a aquellas partes de la doctrina sociológica que se ocupan de la naturaleza y funciones esenciales del Derecho. Debemos a los autores pertenecientes a la escuela, especialmente al decano Pound, esclarecimientos muy valiosos respecto a estos problemas. Pero a veces se tiene la impresión de que el estudio de cuestiones de detalle, es decir, aquellas relacionadas con algunos aspectos específicos de la regulación jurídica, arroja más luz sobre el problema que las generalizaciones más espectaculares sobre la naturaleza y funciones del Derecho.

Por ejemplo, al estudiar la teoría del Derecho de Pound, se piensa inmediatamente en la descripción que hace de la  jurisprudencia como “ciencia de ingeniería social”. Esta afirmación presenta varios motivos de crítica. “Ingeniería social” parece un término demasiado amplio para describir el Derecho. Si imaginamos un orden social basado puramente en un tipo de control administrativo, el término puede tener la misma o incluso mayor justificación. Hasta una autocracia puede hacer una labor efectiva de “ingeniería social”; podría incluso - al menos en algunos aspectos - ser más eficaz que un orden social basado en el Derecho. El término “ingeniería social” comporta un tipo de regulación social planificada según el principio de utilidad. Esta connotación es diferente a las asociaciones mentales que conectamos con el término “Derecho”(35).

Reservas semejantes pueden hacerse con respecto a las afirmaciones generales de Pound acerca de las finalidades del Derecho:

Me limito a considerar el Derecho como una institución social para satisfacer necesidades sociales - las pretensiones y demandas implícitas en la existencia de la sociedad civilizada - logrando lo más posible con el mínimo de sacrificio, en tanto en cuanto  pueden ser satisfechas tales necesidades o realizadas tales pretensiones mediante una  ordenación de la conducta humana a través de una sociedad política organizada(36).

Dicho más brevemente: “La tarea [del Derecho] es satisfacer las pretensiones o demandas con el mínimo de fricción y de gasto, con lo cual se puede obtener el máximo rendimiento posible de los medios de satisfacerlas(37). La idea que hay tras esas afirmaciones es la de que la función del Derecho consiste en satisfacer todos los intereses a que sea dable hacer frente. “El Derecho es un intento de reconciliar, armonizar y llegar a un compromiso... entre los intereses contrapuestos que se superponen recíprocamente”(38). Sería absurdo discutir la verdad de estas proposiciones. Indudablemente una de las finalidades más importantes del Derecho es reconciliar los intereses contrapuestos. Pero parece necesario ir más allá de lo que estas frases indican.

Imaginemos una sociedad en la que hay una estructura muy compleja del sistema económico y una pronunciada escasez de mercancías. Para hacer frente a las dificultades económicas se establece una autocracia benévola. Ésta distribuye las mercancías entre los ciudadanos por medio de regulaciones administrativas, sujetas a cambio cada día y cada hora, según las exigencias de la situación; de este modo trata de satisfacer cuantas necesidades y pretensiones sea posible. Tal orden social estaría basado en el control y regulación administrativos, no jurídicos; sus bases serían la administración y el poder, no el Derecho.

Este ejemplo muestra que los intereses sociales pueden ser satisfechos por medio distintos del Derecho. Con decir que el Derecho es un instrumento para satisfacer y reconciliar intereses, no se pone de manifiesto su naturaleza peculiarísima. Hay que averiguar cuáles son los medios e instrumentos específicos por medio de los cuales logra el Derecho esta finalidad general de la vida social.

Hay un parecido - oculto profundamente - entre alguna de las definiciones generales de la escuela sociológica y la doctrina del positivismo jurídico, que ha recibido su forma más consistente en la “teoría pura del Derecho” de Kelsen. El parecido consiste en la extensión indebida que se atribuye al término “Derecho”; esta palabra viene a significar prácticamente toda especie de control social o de “ingeniería social”. Es muy interesante observar que en muchos de los estudios del decano Pound se evita cuidadosamente esta extensión del concepto de Derecho y se dibujan con mayor precisión las líneas que  separan   el Derecho de la administración. Pero sus afirmaciones generales, especialmente aquellas que serán citadas siempre como expresiones más típicas de la escuela sociológica, parecen susceptibles de malas interpretaciones, que pueden tener consecuencias prácticas en el campo de la política (39).

La sociología como tal no puede derrotar al positivismo jurídico y a la jurisprudencia analítica. Para refutar la doctrina positivista - es decir, la doctrina de que el Derecho es voluntad de los detentadores del poder en una sociedad dada- no basta con demostrar que la voluntad del poder soberano está efectivamente determinada y modelada por fuerzas políticas, económicas, psicológicas y éticas. Un análisis de todos los diversos factores que influyen en la legislación difícilmente podrá ofrecer un cuadro completo de la naturaleza esencial del Derecho. Para el hombre de la calle - que tiene un sentimiento borroso de que no existe Derecho, o al menos no existe una forma satisfactoria de Derecho en los actuales Estados totalitarios- esa explicación no significa una respuesta. Mientras representantes del positivismo jurídico - analítico y sociológico - estén de acuerdo en el supuesto de que el Derecho es esencialmente un ejercicio del poder político, “ una ordenación de la conducta humana por medio de la sociedad política organizada”, ambas escuelas están en terreno positivista. El jurista húngaro J. Moór ha señalado con razón que en la teoría moderna del Derecho hay una alianza entre la sociología empírica y el positivismo jurídico (40). Mientras esa alianza domine en la teoría jurídica, no podrán tener éxito pleno los intentos de determinar la verdadera naturaleza del Derecho. 

NOTAS:

(17)         James , Pragmatism (1907), pp. 9 s.s (hay trad. esp.)

(18)         Vid. Supra, Sec. 25.

(19)         James, Pragmatism, pp.54 s.s.

(20)         Ibid ., p. 58.

(21)         Pound, Interpretation of Legal History (1923), p. 152.

(22)         Cf . Pound, “How Far Are We Attaining a New Measure of Values in Twentieth-century Juristic Thought” (1936), West Virginia Law Review, vol. 42, pp. 81 ss. A 94. Sobre este punto, Pound está de acuerdo con Kohler; vid. Pound, Interpretations of  Legal History, pp. 141 ss. y supra, Sec.56.

(23)         Pound, Interpretations of Legal History, p. 159.

(24)         Pound, Introduction to the philosophy of  Law (1922), p. 99.

(25)         Vid. Pound, Interpretations of Legal History, p. 157; James, The Will to Believe (1896), pp.201, 205. (Hay traducción española, La voluntad de creer.)

(26)         Pound, “Justice According to Law” (1913), Columbia Law Review, vol. 13, pp.696 ss. a 705.

(27)         Ibid., p. 696.

(28)         Pound, “Individualización of  Justice” (1938), Fordham Law Review, vol.7, pp. 153 ss. a 166.

(29)         Pound, “Fifty Years of Jurisprudence” (1938),  Harvad Law Review, vol. 51, pp. 777 ss. a 812; “How Far Are We Attaining”, etc., p. 91

(30)         Vid. supra, Sec. 53.

(31)         Holmes, The Common Law (1881), p.1.  Sobre Holmes  vid. también infra, Sec. 58.

(32)         Holmes, Collected Legal Papers (1920), p. 203.

(33)         Cardozo, The Growth of the Law (1927) ,  pp.96 , 135.

(34)         Cardozo, The Nature of the Judicial Process (1921), pp. 12, 167.

(35)         Vid. supra, Sec. 18.

(36)         Pound, Introduction to the Philosophy  of  Law , p. 99.

(37)         Pound, Interpretations of Legal History, p. 157.

(38)         Pound, “A Theory of Social Interest” (1920), Publications of the American Sociological Society, vol. 15, p. 44.

(39)         Tal parece ser la opinión  del eminente historiador C.H. McIlwain que, aunque reconoce sus grandes méritos, ha indicado una cierta desilusión ante los resultados logrados por la escuela sociológica del Derecho. Vid. Mcllwain. “Goverment by Law” (1936), Foreing Affairs,  vol. 14, p. 185.

(40)         Moór, “Dar Problem  des Naturrechts” (1935), Archiv für Rechts- und Wirtschatsphilosophie, vol.28, p.  235.

LECTURA Nº 03

El movimiento realista en la Ciencia jurídica norteamericana.

La escuela sociológica del Derecho tiene en Norteamérica un ala extrema que puede ser denominada “movimiento realista del Derecho”. Este movimiento no constituye en sí una escuela jurídica, porque no se compone de un grupo de hombres con un credo común y un programa unificado. Lo que  caracteriza a quienes se califican a sí mismos de “realistas jurídicos” ( legal realists ) (41) es un método peculiar de enfocar los problemas, un modo específico de pensamiento jurídico. En primer lugar, los realistas jurídicos concentran su atención en aquellos aspectos del Derecho que giran alrededor de los procesos ante los tribunales y el procedimiento ante los tribunales administrativos. Se ocupan poco o nada del Derecho existente fuera de los tribunales, que modela la vida diaria de los millares de personas que nunca llegan a tener contacto con los tribunales de justicia. Es decir, los juristas realistas consideran principalmente el Derecho desde el punto de vista del abogado en ejercicio o del educador cuya misión es formar a los abogados. En segundo lugar, los pensadores realistas que estamos estudiando consideran al Derecho como un cuerpo de decisiones más que como un cuerpo de normas. Creen que las reglas jurídicas tienen una influencia relativamente pequeña sobre las decisiones de los jueces y que los juristas deben dirigir su atención a otros factores del procedimiento judicial. Subrayan enfáticamente la importancia del elemento humano en el proceso judicial, los prejuicios, instintos heredados, opiniones, debilidades, cualidades de carácter y bagaje cultural de los jueces. ¿Qué hace en realidad un juez al decidir un asunto?. Éste es el problema central que tratan de resolver los juristas realistas.

Karl N. Llewellyn (n. 1893 ) pertenece al grupo de los realistas moderados. Sostiene que en la práctica jurídica las normas sustantivas tienen menos importancia de la que les han atribuido los teóricos del Derecho. “La teoría de que las normas deciden los asuntos parece haber engañado durante un siglo, no sólo a los ratones de biblioteca, sino a los jueces”(42). Cree que el punto focal de la investigación jurídica debe desplazarse del estudio de las normas a la observación de la conducta real de los ministros de la ley, especialmente los jueces. “El Derecho es, en mi opinión, lo que esos funcionarios hacen en relación con los pleitos”(43). Las normas jurídicas -dice- tienen alguna influencia sobre la decisión del juez, pero no son más que un factor entre los varios que intervienen en el proceso de resolver un asunto.

Jerome Frank ( n. 1889 ) formula la doctrina realista de modo mucho más radical que Llewellyn. Considera el actual sistema judicial norteamericano como un sistema más o menos disfrazado de justicia aplicada al modo de los cadíes orientales. Las decisiones judiciales -dice- están influidas por la dieta del juez, sus preferencias y aborrecimientos personales, sus prejuicios y sus estados de ánimo (44). El conocimiento de las normas jurídicas sirve con frecuencia de muy poco para prever la decisión de un determinado juez. “Nadie conoce el derecho relativo a ningún asunto o situación, transacción o acontecimiento dados hasta que ha habido una decisión específica al respecto”(45). Es evidente que según esta opinión la sentencia de un tribunal es algo muy inseguro y casi impredecible. Pero esta incertidumbre del Derecho -sostiene Frank- no es algo lamentable; en su opinión tiene un valor social inmenso(46). La libre discreción judicial es para él la esencia del aspecto creador del Derecho. Rechaza como “mito jurídico básico” la opinión de que el Derecho puede ser estable, fijo y firme. Esta opinión es para él una supervivencia infantil de un “complejo paterno”. ¿Por qué -pregunta- buscan los hombres una certeza jurídica imposible de lograr?

Porque -respondemos- no han superado la necesidad infantil de un padre autoritario y han tratado inconscientemente de encontrar en el Derecho un sustituto de aquellos atributos de firmeza, certeza e infalibilidad que se confieren, en la infancia, al padre (47).

Si los hombres se despojaran de ese deseo de un sustitutivo del padre, tendrían una actitud mucho más certera con respecto al Derecho. Se darían cuenta de que hasta que un tribunal ha decidido una determinada cuestión no existe una norma acerca de ese problema. Antes de esa decisión el único Derecho al que se puede recurrir es a lo que el jurista supone que puede hacer ese tribunal. Así, según Frank, el Derecho es una sentencia anterior específica o una suposición de la cual pueda ser una sentencia futura(48). Pound ha calificado esta doctrina de “culto de la decisión concreta”(49).

Los juristas realistas consideran como padre espiritual de su doctrina a Holmes. En un discurso pronunciado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Boston, Holmes hizo la siguiente observación: “Lo que entiendo por Derecho son las profecías acerca de lo que van a hacer en realidad los tribunales -y no hay nada más pretensioso que tales profecías”(50). Esta célebre afirmación ha sido aceptada como credo básico por los realistas jurídicos y especialmente por Frank. Pero los juristas realistas exageran el significado de esa observación casual, hecha de pasada. Es muy poco probable que Holmes intentara formular con ella una definición del Derecho(51). Era un aperçu de lo que el Derecho significa efectivamente para el abogado. No debe considerarse este aperçu casual como el dogma fundamental de la filosofía jurídica de Holmes.

Parece que el movimiento realista de la jurisprudencia norteamericana concentra demasiado la atención sobre aquellos aspectos del Derecho que giran alrededor del procedimiento ante un tribunal. Considera primordialmente el Derecho desde el punto de vista de un abogado que interviene en pleitos complicados, cuya solución no puede ser fácilmente prevista. Pero, como subrayó con razón Ehrlich (52), un procedimiento ante un tribunal es una ocurrencia excepcional. El hombre medio encuentra el Derecho no litigioso casi en cada paso que da en la vida. La relación matrimonial en que vive, el negocio que dirige, la propiedad que posee, los contratos que concluye, tienen su sanción y su garantía en el Derecho. Si trabaja  como asalariado, su relación con su patrono, y acaso sus horas de trabajo y el importe de su salario, están determinados por el Derecho. Si es funcionario público, el alcance y extensión de su autoridad y deberes públicos son fijados por el Derecho. En todas estas materias hay poco de la incertidumbre e imprevisibilidad jurídicas de que hablan los juristas realistas. La mayor parte de las diferencias que surgen en la vida cotidiana no se solventan en los tribunales, porque, con arreglo a las normas jurídicas existentes, es perfectamente seguro el resultado que tendría el pleito caso de llevarse ante aquéllos. En el bufete del abogado se pueden resolver muchas de las dudas que pueda tener el hombre medio. Todos estos factores limitan el alcance de la jurisprudencia realista a un segmento relativamente pequeño del Derecho existente. A pesar del aserto contrario de Frank (53), puede mantenerse aún que el bagaje principal del estudiante de leyes debe ser el conocimiento de las normas jurídicas. La sustitución de los cursos jurídicos ordinarios por cursos de psicología o psicoanálisis, podría serle útil en cierto sentido, pero haría muy poco en el de capacitarle para el desempeño adecuado de sus funciones sociales.

Una segunda objeción contra la doctrina realista del Derecho es la que constituye una nueva versión de la teoría austiniana. La teoría realista del Derecho ha destronado al legislador de Austin para colocar en su lugar al juez norteamericano, como creador soberano del Derecho. Austin concebía el Derecho como el mandato del legislador soberano. Los juristas realistas especialmente Frank, lo conciben como el mandato o la decisión de un juez soberano. Ambas opiniones arrojan poca luz sobre el carácter esencial del Derecho. El que la decisión de un juez sea Derecho depende de que se conforme a las normas jurídicas existentes. Es cierto que se le deja siempre un cierto margen de discreción. Pero la esencia misma del Derecho consiste en que hay reglas definidas que ponen límites a esa discreción. Considerar la discreción del juez como la  esencia del poder creador del Derecho (54) es colocar el acento fuera de su lugar adecuado. Una cierta discreción judicial puede ser conveniente y necesaria. Pero la discreción ilimitada de un juez “cadí” es lo contrario del Derecho. El Derecho no existe sino allí donde se ponen límites al poder arbitrario de los funcionarios judiciales. “Lo que hacen en relación a los pleitos los ministros de la ley” no es, en sí y por sí, necesariamente, Derecho.

La doctrina realista muestra un escepticismo muy arraigado respecto al actual sistema de administración de justicia. Es hija legítima de una época de crisis y confusión. Presenta una desconfianza grande respecto a los poderes de la razón humana. Esta desconfianza es muy marcada, por ejemplo, en los escritos de  Thurman Arnold ( n. 1891 )(55). Subraya y analiza este autor las fuerzas subconscientes y los elementos irracionales de la vida social humana. La jurisprudencia es para él “el sueño brillante, pero frustrado, de un mundo gobernado por la razón”(56). En su práctica real -afirma- el Derecho consiste en un gran número de símbolos e ideales contradictorios. Considera fracasados los esfuerzos eruditos hechos por los cultivadores de la Ciencia del Derecho para construir, tras de los tribunales, un cielo lógico donde se hace que los ideales contradictorios aparezcan como si fueran coherentes.

Acaso en una época futura que acepte la Experimentación como fuente del conocimiento y confíe de buen grado en la pericia personal de los jueces, como se confía hoy en la pericia de los médicos, pueda la Ciencia del Derecho volver a ser sencilla(57).

Puede ser verdad, pero esta “sencillez” de la jurisprudencia será comprada a un precio muy elevado. La “experimentación” judicial y la administración personal de justicia podrán, acaso, constituir el remedio para los males del orden jurídico actual. Pero es un remedio que acaba con la enfermedad matando al paciente -en este caso el Derecho. Una administración personal de justicia, no limitada por normas fijas, significa el imperio del poder y la abdicación del Derecho. Hay un cierto peligro de que el escepticismo de la jurisprudencia realista pueda, acaso contra los deseos de sus defensores, preparar el terreno intelectual para una tendencia totalitaria. Si la jurisprudencia realista tiene interés en el mantenimiento del Derecho, tiene que completar su análisis y crítica del orden jurídico actual con un programa constructivo de reformas legales que deje intactas las características de un “gobierno con arreglo a Derecho”.

la Sociología del Derecho de Timasheff

La Introducción a la Sociología del Derecho de N. S. Timafheff es uno de los más recientes tratados norteamericanos que se ocupan de la naturaleza del Derecho en general. En muchos aspectos abre nuevas sendas y adopta una concepción del Derecho opuesta a la actitud positivista dominante. En otros no ha logrado superar esta actitud.

Timasheff ( n. 1886 ) concibe el Derecho como una combinación de poder y ética(58). El poder es para él la imposición de patrones de conducta mediante la dominación. La ética es la realización de patrones de conducta mediante la convicción del grupo. Poder y ética son dos fenómenos independientes: puede existir el poder sin relación con la ética; ésta puede ser eficaz sin relación con el poder. Pero en la mayor parte de los ordenamientos sociales, ambos fenómenos se entrecruzan. La sección donde concurren ambos es el Derecho. El Derecho es “la coordinación ético - imperativa”. En el Derecho se combinan la convicción del grupo y la actividad del poder con objeto de asegurar la realización de determinados patrones de conducta (59).

La definición del Derecho de Timasheff hace una síntesis feliz de dos doctrinas jurídicas opuestas. Una de ellas es la doctrina -representada por Austin y Kelsen- de que el Derecho es una norma imperativa, un “mandato del soberano”. La otra es la defendida por Savigny, Gierke y Ehrlich de que el Derecho es primordialmente un producto de la convicción del grupo. La noción del Derecho de Timasheff evita la unilateralidad de las dos doctrinas. Considera el Derecho como una combinación  del poder político y la convicción del grupo. Esto representa un gran paso hacia adelante. Hemos visto anteriormente que el Derecho surge de las tensiones y ajustes entre la sociedad y sus gobernantes (60). Esta es la idea que hay implícita en la descripción que hace Timasheff del Derecho como la “coordinación ético - imperativa”.

Otro mérito de la teoría jurídica de Timasfheff es que supera el “pan - jurismo” inherente a la actitud positivista respecto al Derecho. Ese “pan - jurismo” está particularmente subrayado en la “teoría pura del Derecho”, de Kelsen. Según este autor, todo orden social es un orden jurídico. Una sociedad sin Derecho es inconcebible para él (61). Timasheff rechaza esta opinión. “Hay en realidad, muchos tipos de órdenes que no tienen relación con el Derecho” – afirma (62). El Derecho es para Timasheff un fenómeno histórico, producto del desarrollo cultural. Aparece sólo en un cierto nivel de desarrollo, después de haberse logrado un cierto grado de avance, tanto en la ética como en el poder. Un grupo primitivo, coordinado únicamente por la ética, no conoce el Derecho. Un Estado despótico, gobernado únicamente por el poder está también fuera del dominio del Derecho (63). Esta posición constituye igualmente un gran paso hacia adelante en el camino que lleva al abandono del positivismo jurídico.

Parece haber, sin embargo, algunas objeciones a la teoría del Derecho de Timasheff. En primer lugar es susceptible de críticas su concepción general de evolución jurídica. Cree que la ética fue el fenómeno primario de coordinación social en los grupos primitivos y que el poder fue el instrumento que logró gradualmente desgajar la rama jurídica de la ética indiferenciada de la sociedad primitiva. Aquellas reglas éticas que fueron “seleccionadas” y adquirieron el apoyo del poder organizado fueron “elevadas” al rango de normas jurídicas(64). Esta opinión demuestra que Timasheff tiene aún un pie dentro de la teoría imperativa del Derecho. La evolución jurídica no estriba en la transformación por el poder organizado de las normas éticas en normas jurídicas. Consiste en limitaciones gradualmente puestas al ejercicio del poder arbitrario en el curso de ese desarrollo. Esas limitaciones son producidas por varias fuerzas que difícilmente pueden pretender ser colocadas bajo el denominador común de la “ética”. Las presiones políticas, la necesidad de compromisos, la lucha de las clases por su emancipación, las fuerzas económicas y psicológicas y toda una serie de otros factores contribuyen al desarrollo del Derecho (65).

Timasheff parece dar excesiva importancia al papel de la “convicción del grupo” en el desarrollo del Derecho. La “convicción del grupo” puede, en determinadas circunstancias, apoyar al poder y operar contra el Derecho. En una situación grave, un pueblo puede aceptar de buen grado los patrones de  conducta impuestos por un dictador. En otros términos, una combinación de la convicción del grupo y el poder no tiene que llevar necesariamente consigo el fenómeno al que calificamos de Derecho. Este es limitación del poder, no asentimiento del grupo al ejercicio del poder.

Timasheff hace notar que “no hay necesariamente un antagonismo entre poder y Derecho, y quien trate de mejorar el Derecho no debe olvidar nunca que una estructura eficaz de poder es una condición necesaria de aquel”(66). Es cierto que un sistema jurídico desarrollado necesita de una estructura eficaz de poder que garantice su cumplimiento. Pero lo que necesita es una estructura política de tipo muy específico. Es una estructura de poder en la que hay salvaguardias efectivas contra un abuso arbitrario del poder por parte del gobierno. Es una estructura política que garantiza al ciudadano ciertos derechos que no pueden ser arbitrariamente reducidos o eliminados. Es una estructura política caracterizada, no tanto por la centralización como  por la difusión del poder. La afirmación de Timasheff de que “no hay necesariamente un antagonismo entre poder y Derecho” necesita -para poder ser sostenida- todas estas cualificaciones.

Queda otra duda en cuanto al enfoque metodológico de la sociología jurídica de Timasheff. No parece subrayar con suficiente vigor el tipo desarrollado y maduro del Derecho ni mostrar los requisitos  previos a la vez que las consecuencias sociales de este tipo de Derecho. En la sección siguiente se mostrarán las consecuencias implícitas en esta crítica.

Las funciones de la Sociología del Derecho.

Como ya hemos visto (67), la mejor manera de conocer y estudiar un fenómeno es contemplarlo en su forma más pura y desarrollada. Esto es cierto tanto de los fenómenos naturales como de los intelectuales. Para explicar a un niño el significado del término “montaña”, el Monte Rainier(*) es mucho mejor, por ejemplo, que cualquier serie de colinas bajas. Si quiero explicar a un estudiante lo que es el feudalismo tengo que analizar la estructura del feudalismo en aquellos países donde alcanzó su forma más alta y desarrollada. De la misma manera, si quiero definir el concepto de burocracia, tengo que tener en mi mente un cuadro de la burocracia de tipo más perfecto. Uno de los grandes méritos  del sociólogo alemán Max Weber fue dirigir nuestra atención a este punto. Demostró que la tarea del sociólogo es describir tipos puros e ideales (ideal-typen) de fenómenos sociales y deducir de ellos las funciones, efectos, méritos y defectos típicos de las instituciones sociales y de las formas de control social(68). Esto distingue la sociología de la historia. La historia es un análisis causal de los acontecimientos, hechos y personalidades aislados que han tenido importancia para el desarrollo de la civilización. La sociología, por su parte, es un análisis causal de las consecuencias típicas que resultan de ciertos fenómenos o instituciones sociales. Para demostrar los efectos y resultados típicos de ciertas instituciones sociales o tipos de control social y económico, la institución tiene que ser descrita en su forma más característica y perfecta. Por ejemplo, para explicar desde un punto de vista sociológico el término “capitalismo” tengo que figurarme un orden  económico en el que están presentes todas las características del capitalismo. Sólo usando este método podré analizar los varios efectos que tiene un sistema económico capitalista sobre la estructura social y política. El tipo puro e ideal puede no darse nunca efectivamente en la realidad. La estructura económica de un país puede presentar, además de sus elementos capitalistas, ciertos rasgos de feudalismo o de socialismo. El sociólogo no podrá distinguir esos elementos y mostrar sus varios efectos sobre la estructura social de ese país determinado, más que si analizado primero los términos feudalismo, capitalismo y socialismo en su significado puro; es decir, si ha descrito el “tipo ideal” de cada una de estas formas de control económico. Sólo de este modo será capaz de mostrar en qué grado y extensión contiene elementos capitalistas la estructura social de ese país, si están fuerte o débilmente desarrollados, si preponderan sobre los elementos feudales o socialistas, etcétera.

Hay que aplicar este método al Derecho. Para encontrar si una determinada nación tiene un sistema jurídico no desarrollado, débilmente desarrollado o plenamente maduro; si es un “imperio de la ley” o un “ imperio de los hombres”, el sociólogo tiene que trazar el tipo ideal de Derecho, es decir, un tipo que contenga todos los elementos típicos y esenciales del Derecho en su forma pura (69). Al hacerlo así, podrá mostrar cómo hay que organizar la sociedad con objeto de que prevalezca en ella el Derecho. Demostrará los valores y ventajas, a la vez que los defectos, del Derecho como instrumento de control social. Estará en situación de determinar si las tendencias sociales y políticas de una determinada nación la impulsan  hacia una mayor realización del Derecho o en dirección opuesta.

La construcción de tipos puros e ideales de fenómenos sociales no es la única función del sociólogo. Tiene que hacer también un análisis causal descriptivo de los fenómenos y acontecimientos sociales. En el campo del Derecho, por ejemplo, tiene que mostrar las causas sociales y económicas que determinan la evolución de las normas e instituciones jurídicas y que analizar las tendencias sociales existentes tras la legislación. Pero ha de tener un cierto grado de precaución al buscar los factores causales de la evolución jurídica. La fe del siglo XIX en el carácter absoluto y universal del principio de causalidad ha sido quebrantada un tanto por los acontecimientos de las ciencias naturales en el siglo XX Se ha encontrado que no hay una causalidad estricta en el mundo físico y que el principio  del determinismo no gobierna las leyes físicas en la proporción que suponían los físicos clásicos (70). La teoría de los quanta, por ejemplo, se basa en el descubrimiento de que la energía se libera en “saltos” discontinuos e irregulares, la causa de cuya ocurrencia y dirección no puede ser descubierta. Se ha demostrado que no puede predecirse el curso de los hechos naturales más elementales con la seguridad que se creía hasta ahora. Se ha encontrado que los principios que aparecían antaño como leyes comprobadas son únicamente promedios, atribuibles en parte a la obra de la casualidad. Jeans dice:

Puede haber algún factor, para el que hasta ahora no hemos encontrado mejor nombre que el de destino, que opera en la naturaleza para neutralizar la inevitabilidad férrea de la vieja ley de causalidad. El futuro puede no estar determinado por el pasado en forma tan inalterable como estábamos acostumbrados a pensar; en parte, al menos, puede descansar en el regazo de cualesquiera dioses que puedan existir (71).

A la luz de la ciencia natural moderna, el mundo físico aparece mucho más complicado de lo que cree el sentido común. Es probable que ocurra lo mismo con respecto a la vida social humana. No pueden ser considerados afortunados los intentos hechos hasta ahora para explicar la historia humana en términos de un solo denominador. Esto es especialmente cierto en tres filosofías monistas de la historia que han tenido mayor influencia en épocas recientes: la interpretación económica de la historia, la teoría racial de la historia y la explicación psicoanalista de la evolución cultural humana. Resulta fútil explicar toda la vida social humana exclusivamente en términos del alimento, la sangre o el sexo. Esas teorías tienen en su favor haber analizado y subrayado un factor determinado e importante del desarrollo social humano. Pero como filosofías universales de la vida no parecen aceptables para un observador de la historia humana desprovisto de prejuicios. Si existen leyes uniformes de la evolución humana son infinitamente más complejas de lo que parecen sugerir esas tres teorías. Además, es incluso dudoso que existan tales leyes en el sentido de la causalidad estricta. Puede haber -como en la naturaleza- un elemento de espontaneidad, de incalculabilidad y de azar en la vida social humana que desafíe todo intento sociológico de descubrir las causas de la evolución cultural.

Estas consideraciones no van encaminadas en modo alguno a fomentar una actitud escéptica o derrotista en el campo de las ciencias sociales. Si no hay certidumbres, hay, al menos, tendencias predominantes y probabilidades en el desarrollo de la vida social humana. Ciertos fenómenos sociales muestran algunos resultados específicos. Por ejemplo, una institución como la burocracia produce en general determinados efectos sobre la estructura política y social de un país. Esos efectos pueden no ser “necesarios” desde un punto de vista estrictamente causal. Pueden ser evitados, al menos durante algún tiempo, por alguna razón inexplicable, o debido, acaso, a la influencia de una personalidad fuerte. Pero pueden ser descritos o analizados por el sociólogo como efectos “típicos”. Las predicciones que haga un sociólogo destacado, basándose en su análisis, tendrán un grado considerable  de probabilidad, aunque les falte el elemento de certeza. Por ejemplo, en el campo del Derecho el sociólogo puede señalar los resultados probables de ciertos tipos de legislación sobre la vida social o económica. Puede analizar las tendencias de la evolución jurídica, aunque quede siempre  la posibilidad de que ocurran hechos imprevisibles o combinaciones de circunstancias imposibles de predecir. En resumen, el sociólogo puede ocuparse únicamente de tendencias, direcciones, posibilidades y probabilidades; tiene que resignarse al conocimiento de que la certidumbre, la causalidad estricta, la predicción infalible, están fuera de su alcance. En los días de Comte y de Spencer los sociólogos se inclinaban a creer que serían capaces de determinar las leyes de la evolución social con certeza y precisión matemáticas. Puede que seamos mucho más afortunados hoy día, con el conocimiento de que tal cosa es imposible. Este conocimiento introduce en la vida social un elemento de riesgo y azar, sin el cual acaso no mereciera la pena de ser vivida. “... porque eso, ser imprevisible, ser un horizonte siempre abierto a toda posibilidad, es la vida auténtica, la verdadera plenitud de la vida”(72).

Este libro se ha escrito en el supuesto de que la sociología del Derecho sólo puede conservar su ligar entre las ciencias sociales si combina las dos funciones estudiadas en esta sección: la de trazar los rasgos del tipo maduro del Derecho y la tarea de analizar las causas de la evolución jurídica hasta donde ello sea posible. Sólo una mezcla de los métodos empleados por los autores jusnaturalistas con los utilizados por los sociólogos modernos puede producir ese renacimiento de la Teoría jurídica que parece tan necesario en una época en que se discuten los fundamentos mismos del Derecho.

NOTAS:

*    El original inglés está firmado en Seattle, Washington. (T.)

(41)       Cf. Llewellyn, “Some Realism About Realism”  (1931), Harvard Law Review, vol.44, pp. 1222 ss.

(42)       Llewellyn, “The Constitutin as an Institution” (1934), Columbia  Law Review, vol. 34, p. 7.

(43)       Llewellyn, The Bramble Bush (1930), p. 3; vid. tam. bién  Llewellyn, “A Realistic Jurisprudence-The Next Step” (1930), Columbia  Law Review, vol. 30, pp.  431, 442, 464.

(44)       Frank, “Are Judges Human?” (1931), University of Pennsylvania Law Review, vol. 80, pp. 247 ss.

(45)       Ibid., p. 41.

(46)       Frank, Law and the  Modern Mind  (1930), pp. 7, 20, 138,

(47)       Frank, ibid., p. 21.

(48)       Ibid., p. 46.

(49)       Pound, “How Far Are We  Attaining”, p. 89; vid. también Kennedy, “Functional Nonsense and the Transcendental Approach” (1936), Fordham Law Review, vol. 5, pp. 272. 300.  Llewellyn da una bibliografía del realismo jurídico  en el vol. 44 de la  Harvard Law Review, p. 1257.

(50)       Holmes, Collected Legal Papers  (1920),  p. 73.

(51)       De acuerdo  Wu,   Juridical  Essays  and  Studies  (1928), p. 108.

(52)       Vid. supra, Sec. 38.

(53)       Frank, “Are Judges Human?”, p. 41.

(54)       Frank, Law and the Modern Mind (1930), p. 138.

(55)       Arnold, The Symbols of Government (1935); The Folklore of Capitalism (1937).

(56)        Arnold, The Symbols of Government, p. 58.

(57)       Ibid., p. 50.

(58)       Timasheff, Introduction to the Sociology of Law (1939), p. 248.

(59)       Ibid., p. 50.

(60)       Vid. supra, Sec . 18.

(61)       La misma opinión adopta  Radbruch, ob. Cit.,  p. 88; cf. supra, Sec. 56.

(62)       Timasheff, ob. Cit., p. 216.

(63)       Ibid., pp. 273, 210-217.

(64)       Ibid., pp. 281-286.

(65)       Vid. supra, Parte III.

(66)       Timasheff, ob. Cit., p. 219.

(67)       Vid. supra, Sec. 6.

(68)       Weber, Economía y sociedad, ed. Cit “Die Objektivität  sozialwissenchaftlicher und sozialpolotoscher Erkenntnis”,  Gesammelte Aufsätze zur  Wissenschaftslehre (1922), pp. 190-214; Jaspers, Max Weber (1932), p. 46.

(69)       Vid. Sec. 6.

(70)       Vid.  Jeans, The Mysterious Universe, nueva edición (1937), pp. 17 ss.; Russell, Philosophy (1927),  pp. 97 ss.

(71)       .Jeans, ob. Cit., p. 30.

(72)       Ortega y Gasset,  La rebelión de las masas (ed. 1937), (Buenos Aires), p. 69.