Revista Jurídica Cajamarca

El parentesco de afinidad como causal limitativa de derechos

Reynaldo Mario Tantaleán Odar (*)

Es obvio que el ordenamiento jurídico busca amparar al matrimonio frente a las uniones de hecho. Pero también es cierto que el derecho no puede ignorar o permanecer indiferente ante una realidad latente como lo son dichas uniones, pues sabemos que el derecho se nutre de la realidad misma, a la cual intenta regular.

Si bien el derecho protege y reconoce las uniones de facto, no puede ser permisible, sin dejar de proteger a dichas uniones, que existan mayores beneficios cuando se opte por éstas antes que por el matrimonio.

El tema a plantear, si bien es cierto, no es de una gran magnitud, podría acrecentar la inclinación de elegir este tipo de uniones, al matrimonio; pues existen muchas otras razones por las cuales las personas eligen este camino. V. g., sin escapar del ámbito jurídico, lo engorroso y oneroso que son los trámites.

 ¿UNA SEUDO PROTECCIÓN AL MATRIMONIO?

 Nuestra legislación civil, y más específicamente nuestro Código Civil estipula en el Libro de Familia, en su artículo 237º que: El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.

Nuestro vigente Código ha hecho lo posible porque la redacción sea clara para entender a qué se refiere el parentesco por afinidad. Y creemos que sí lo ha logrado.

Pero el problema, no está en la redacción, sino que podría surgir de la lectura del segundo parágrafo del artículo en comentario, donde se ha establecido que: La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex cónyuge.

Esto lo concordamos ahora con el artículo 242º, donde se establece que no pueden contraer matrimonio entre sí:

3. Los afines en línea recta.

4. Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive.

Esto se convierte en una regulación loable por parte de nuestros legisladores al pretender evitar posibles inmoralidades.

Nos explicamos: Al contraer matrimonio una pareja, por subsistir el vínculo de afinidad en línea recta, uno de los cónyuges jamás podría contraer matrimonio con alguno de sus suegros, inclusive si ha quedado viudo o se ha divorciado.

Así mismo una persona no podría casarse con su cuñado o cuñada -según el caso- si es que su ex esposo o ex esposa aún vive, respectivamente. Esto siempre y cuando se tratase de la disolución del vínculo matrimonial exclusivamente por divorcio, y no por otra causal.

Consideramos que, en cierta manera, como mencionamos, se buscaría así, evitar situaciones reprobables moralmente al permitir el matrimonio con quien fue nuestra suegra (o suegro) o cuñada (o cuñado).

Ahora, si parangonamos esta situación con las uniones de hecho, ¿existe algún impedimento para establecer una unión de hecho con la madre o hermana de nuestra ex conviviente? Y más aún, ¿se podría impedir el matrimonio con alguna de ellas?

Con la respuesta a estas interrogantes podemos darnos cuenta que, por este camino, por pretender proteger la estabilidad matrimonial e impedir y sancionar uniones degradantes “matrimonialmente hablando”, se facilita el sendero hacia las uniones de hecho desamparándose al matrimonio.

 “LIMITACIÓN DE DERECHOS ILIMITADA”

Posiblemente la redacción del artículo 237º tenga presente, además de evitar esos “triángulos amorosos reprobables”, otras situaciones en búsqueda de las cuales nos encontramos.

Pero el asunto no termina allí.

En cierta manera, la parte final de dicho artículo se puede convertir, si no lo es ya, en un articulado limitativo de derechos.

Sabemos de las consecuencias de las incompatibilidades.

Por una incompatibilidad se impide desempeñar dos cargos a la vez o se puede inhabilitar a una persona a acceder a tal o cual derecho mientras  la causal de incompatibilidad subsista.

Como el amigo lector ya habrá podido notar, nuestra incógnita ahora apunta hacia el hecho de que, en algunos casos, esta limitación de derechos abarca también a los parientes afines, además de los consanguíneos.

Y puesto que la afinidad en línea recta, una vez nacida jamás se extinguirá, podríamos estar hablando, aunque suene mordaz, de una “limitación de derechos ilimitada”.

Por ejemplo, nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial señala una INCOMPATIBILIDAD POR RAZÓN DE PARENTESCO en su artículo 198º  donde dice:

Hay incompatibilidad por razón del parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por matrimonio:

1. Entre Vocales de la Corte Suprema, entre éstos y los Vocales Superiores y Jueces de los Distritos Judiciales de la República; así como, con los Secretarios y Relatores de Sala de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores de la República y con los Secretarios de Juzgados de los Distritos Judiciales de la República.

2. En el mismo Distrito Judicial entre Vocales Superiores y entre éstos y los Jueces, Secretarios y Relatores de Sala y Secretarios de Juzgado; entre Jueces y entre éstos y los Secretarios y Relatores de Sala y Secretarios de Juzgados; y, los Secretarios y Relatores de Sala y Secretarios de Juzgados entre sí.

3. Entre el personal administrativo y entre éstos y el personal jurisdiccional. perteneciente al mismo Distrito Judicial.

 Esto quiere decir que si su suegro o suegra, o cuñado o cuñada es vocal o juez, secretario o relator, o, inclusive, pertenece al personal administrativo, usted no podría acceder a tales cargos.

¡Claro! ¡Hay que evitar una especie de oligarquía familiar! ¿No?

Pero, si su vínculo matrimonial ya se disolvió, ¿tiene razón de ser esta limitación del derecho a acceder a dichos puestos?

¿O es que, por dar, nuevamente, seguridad jurídica al matrimonio, se trata de un tipo de sanción por haber atentado contra el mismo, al consumar un divorcio?

Si esto es así, ¿cómo se podría explicar esta limitación en el caso de un viudo?

Y más aún, nuevamente. ¿Existe impedimento o incompatibilidad para acceder a alguno de esos cargos si se tratase sólo de uniones de hecho?

Y aún así, investigamos por la mortis causa del matrimonio como institución, y preguntamos ¿por qué proliferan las uniones de hecho? o ¿por qué se las prefiere, antes que al matrimonio?

Es claro que esta situación se torna beneficiosa en algunos casos, como cuando se impide a un servidor de los Registros Públicos ejercer el patrocinio judicial; impedimento que no rige tratándose de un asunto propio, de la cónyuge o de parientes dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad (Artículo 52º del Reglamento General de los Registros Públicos).

Ejemplos en ambos sentidos, es decir donde la afinidad beneficia o perjudica, abundan.

POSIBLES ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN

 Mientras encontramos una salida salomónica no hay que permanecer estáticos. Así, antes, para postular al cargo de notario se requería no tener parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con notario en ejercicio en la provincia a la que se postulaba (art. 10º  Ley 26002 - Ley de Notariado); actualmente, dicho requisito ha sido eliminado mediante la Ley 27074.

Pero no creemos que esta sea la solución para todos los casos.

Una alternativa nos la da el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (Decreto Supremo No 014-92-EM), que en su artículo 33º, sin hacer mención al parentesco consanguíneo o de afinidad, amplia la inhabilidad al cónyuge y los parientes que dependan económicamente de la persona inmersa en la causal de inhabilidad.

Entendiendo ahora que, manteniendo el parentesco por afinidad, se desea evitar una suerte de predominio familiar en cualesquier área, como sería el caso, para nuestro ejemplo, de la administración de justicia; lo anterior es sólo una alternativa no aplicable tampoco a todos los casos.

Como podemos darnos cuenta las interrogantes son múltiples y las alternativas de solución también así lo serán.

¿Qué os parece si nuestra legislación llega a crear un lazo formal entre dos convivientes? El derecho lo puede hacer mediante alguna presunción o por una ficción jurídica, como un sometimiento tácito a dicho vínculo.

Tal lazo, si queremos en realidad proteger a una institución tan valiosa y con tanta declinación en estos tiempos como lo es el matrimonio, debería limitar los derechos de los convivientes aún más, y las sanciones correspondientes deben ser mucho mayores que para los que eligieran casarse, de manera que sea más beneficioso para todos optar por seguir el camino del matrimonio.

Una unión de hecho no puede ser de tan fácil término ni puede merecer mayores favores que los otorgados a un matrimonio. Este merece mayor protección jurídica.

(*) Alumno del 6º año de Derecho de la UNC.