Revista Jurídica Cajamarca

Ambito de protección del proceso constitucional del Amparo

(Algunas precisiones en torno al concepto de Derechos Humanos y otros conceptos afines)

Gerardo Eto Cruz (*)

1. Nota preliminar

1.1. Al estar por la fórmula constitucional alojada en el art. 200, inc. 2, el proceso constitucional del Amparo peruano pretende defender, afirmar y restituir los derechos reconocidos por la Constitución. Sin embargo, no todos los derechos constitucionales son susceptibles de protección vía el amparo, pues los nuevos procesos constitucionales del Hábeas Data le han restado dos segmentos: por un lado el derecho al acceso de la información (art. 2, inc. 5) y la autotutela de la información personalizada (art. 2, inc. 6)⁽¹⁾. Igualmente el Hábeas Corpus⁽²⁾ tiene su objeto exclusivo en la libertad individual; lo propio, las omisiones legislativas y administrativas de las autoridades y funcionarios son hoy susceptibles de tutela frente a dicha conducta contumaz, por la Acción de Cumplimiento⁽³⁾. Fuera de estos segmentos; y fuera del control abstracto de las normas vía la Acción Popular⁽⁴⁾ que tutela el principio de legalidad de las normas infralegales; y del control de constitucionalidad por la Acción de Inconstitucionalidad⁽⁵⁾, el territorio de protección del Amparo, se yergue impertérritamente como el más grande instrumento protector que hoy tienen los seres humanos para defender los derechos fundamentales, derechos constitucionales o los valores constitucionales provenientes de la amplísima y compleja gama de infractores y que constitucionalmente están subsumidos por las autoridades, funcionarios o personas. Hoy, las personas no son solamente los terceros o particulares; sino que el justiciable se ha de enfrentar ya no sólo contra el leviathan del Estado, sino contra los grandes consorcios, monopolios u oligopolios, transnacionales y entidades jurídicas que intermitentemente violentan en su cotidianeidad los diversos derechos que nos interesa aclarar, cuáles les ha de corresponder ser tutelados por el Amparo⁽⁶⁾.

1.2. Por lo pronto, debemos desde ya adelantar nuestra posición sosteniendo enfáticamente que el sistema jurídico peruano acusa un reduccionismo normativo al configurar que el Amparo sólo tutela los derechos constitucionales. Afirmación jurídica que, sin ser falsa, no es del todo exacta y que pretendemos aclarar a lo largo del presente trabajo.

Nuestra idea es que el Amparo, aún siendo para nosotros un instrumento procesal no de naturaleza optativa sino residual; esto es, que sólo debe interponerse, postularse o actuarse cuando el justiciable demandante no tiene otro camino procesal a través de alguna vía paralela con qué defender su derecho, éste, en suma, no sólo debe ser un derecho constitucional; sino que el objeto de la lesión o el agravio puede provenir desde diversas raíces etiológicas que deben ser tenidas en cuenta por el Juez al momento de resolver el litigio. Expresiones como derechos constitucionales, derechos fundamentales, libertades públicas, derechos naturales, derechos morales, derechos públicos subjetivos, derechos difusos, derechos colectivos, derechos del hombre. En suma, todo esto, hoy reconducido a nivel internacional y, acaso, en términos de propaganda y ataque, con la nominación Derechos Humanos, deben ser objeto de análisis, pues al momento de fallar el juez en algún caso, no siempre se habrá de encontrar graníticamente con el derecho positivo-constitucional. Y ello no debe significar el desamparo del justiciable, ni mucho menos afectar la tutela judicial efectiva. Se trata, pues, de ir aclarando este virtual campo de agramante, a fin de que los operadores del derechos sepan, en su momento, hacer las distinciones de los derechos que deben ser defendidos, vía el amparo.

1.3. Por cierto que también cabe aclarar que no siempre los derechos fundamentales o constitucionales tienen que ser garantizados vía el Amparo. Así, por consignar ejemplos demasiado simplistas pero gráficos, los alimentos, que son derechos fundamentales, tienen su carril procesal propio, el derecho a la paternidad, el apellido o derecho al nombre, igualmente tienen su procedimiento especial; el despido laboral, por lo consiguiente. En consecuencia, lo que a continuación sigue es una aproximación global de ir ensayando ciertas nociones y categorías básicas de los derechos que son susceptibles de ser tutelados por la Acción de Amparo. En buena cuenta, se trata de ver cuál es el ámbito de protección del Amparo, en el presente trabajo.

Para ello, es necesario acercarnos y formular algunas precisiones epistémicas y semánticas en torno al concepto de Derechos Humanos y otros conceptos afines a él.

2. El problema terminológico de los Derechos Humanos

La protección de los diversos derechos fundamentales de la persona parten hoy en día de un claro deslinde terminológico y conceptual acerca de qué derechos se erigen como parcela de tutela y protección por las garantías constitucionales y, en especial, del Amparo. No obstante que hoy es una idea-fuerza calificar en forma genérica a los Derechos Humanos, es preciso en esta parte incidir en las imprecisiones de los términos. En este sentido, muchos autores utilizan términos que parecieran intercambiables y, como tal, homologables. El problema adquiere mayores ribetes de preocupación cuando observamos que el ordenamiento constitucional peruano, a través no sólo de su propia configuración constitucional, sino en su desarrollo legislativo a través de la Ley 23506, reguladora del Hábeas Corpus y Amparo, restringe la tutela del Amparo a los "derechos constitucionales" (art. 1 de Ley 23506). ¿Es lo mismo derecho constitucional o derechos constitucionales que derechos fundamentales?. Y ¿acaso los Derechos Fundamentales se identifican cristalinamente con los Derechos Humanos?.

Entendemos que para dar respuesta cabal al desarrollo de las interrogantes planteadas en este ensayo, en torno a qué derechos tutela el Amparo peruano, es necesario partir de ciertos conocimientos previos provenientes ya no de la parte procesal constitucional, sino de la Teoría General de los Derechos Humanos, pues tampoco cabe responsablemente sostener que el amparo globalmente garantiza los derechos humanos a secas, pues este término precisamente no es un concepto idóneo para suministrar el contenido del ámbito de protección del Amparo.

Como ya venimos sosteniendo líneas atrás, estimamos que el actual ordenamiento constitucional peruano permite calificar como una zona de penumbra la prescripción del objeto de protección del Amparo, dado su reduccionismo en pretender encorsetar que sólo es susceptible de defensa por el amparo los derechos cotizables a nivel constitucional.

Por lo pronto, debemos partir de una aproximación general en torno al problema, para luego delimitar metodológicamente los derechos defendidos por nuestro singular proceso de amparo peruano.

3. Concepto y naturaleza de los Derechos Humanos

El concepto genérico de Derechos Humanos acusa en sí mismo una imprecisión del cual la literatura especializada sigue descubriendo nuevas vetas de reflexión inexploradas; y cuando hay aristas ya transitadas, se les sigue analizando desde otras ópticas y perspectivas, lo cual no hace más que confirmar que el tema de los Derechos Humanos no sólo es un problema en la vida cotidiana de los seres humanos, sino que su reflexión misma no es un tema pacífico.

Frente a esta imprecisión, diversos autores proponen otros sinónimos para rigorizar el discurso técnico. Veamos algunas reflexiones en torno a su naturaleza:

a) Para un sector doctrinario, el concepto Derechos Humanos comprendería a "algo" que tiene que ver con la moral y con el Derecho.

b) Así, para unos, los Derechos Humanos son moral o Derecho⁽⁷⁾.

c) Otro sector estima que los Derechos Humanos son moral que debe ser asumida por el Derecho positivo⁽⁸⁾.

d) Hay otro sector o escuela que los sitúa en el ámbito de lo moral y cierra las puertas a la posibilidad de su juridificación⁽⁹⁾.

e) Para otra tendencia académica, los Derechos Humanos son, simplemente, Derechos Naturales⁽¹⁰⁾.

f) Y, según algunos autores, no puede hablarse de Derechos Humanos sino desde la perspectiva del Derecho positivo⁽¹¹⁾.

Por nuestra parte, preferimos utilizar más que la noción de Derechos Humanos, un concepto que puede ser sustituido por otro. Nos referimos a la noción de Derechos Fundamentales.

El tema no debe ser visto desde una exquisita reflexión de un simple ejercicio teórico sin efectos prácticos. Antes bien, el tema tiene ineludiblemente efectos concretos; y dependerá de ciertas pautas del juez intérprete de la Constitución para que, en su momento, verifique sus fallos a favor o no del justiciable que solicita una tutela judicial. No siempre la pretensión puede encajar normativamente en los marcos de la lectura preceptiva de la Constitución. De ahí que, más que apelar a la noción de derechos constitucionales, es preferible la utilización de Derechos Fundamentales, pues ésta noción tiene una lectura abierta y en ella se pueden ir incorporando nuevos derechos que no están positivados.

Somos de la opinión de que hay muchos derechos, cuya evolución les permitirá afirmarse incontrovertiblemente como incremento frente a otros Derechos Fundamentales ya institucionalizados por el positivismo. Su incremento se deberá a nuevas razones culturales, al progreso técnico y científico, a nuevas cosmogonías y cosmovisiones del mundo alejadas de las ataduras neoteocéntricas; para afirmar en territorio firme, un antropocentrismo de tolerancia, de respeto a la dignidad de la persona, etc. En consecuencia, la dinámica de la vida, y dando al tiempo lo que es del tiempo, se afirmarán estos derechos que serán cotizados de "fundamentales". De ahí que partimos de una concepción de la función judicial de carácter creacionista, pero sometida al Derecho, esto es, discrecional y no arbitraria. En esta perspectiva, los jueces pueden y deben jugar un rol definitivo y no sólo importante en la creación y protección de los Derechos Humanos⁽¹²⁾. Esta labor creadora no sólo ha de corresponderle a los magistrados del Tribunal Constitucional, sino también a los jueces ordinarios. En consecuencia, ambas jurisdicciones tienen un campo de juego interpretativo amplísimo en la medida de la esencial "incomplitud" de la Constitución, que otorga, vía la cláusula 3, que "La enumeración de los derechos establecidos (en la Constitución), no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno". En clara correspondencia con este precepto, llave maestra hacia una apertura de la judicialización del derecho, tanto al Poder Judicial como al Tribunal Constitucional les corresponde no sólo el deber de interpretar la Constitución como una ley ordinaria, sino también desarrollarla, completarla y depurarla.

Francisco Fernández Segado sostiene, en esta línea, que hoy se admite la creación judicial del Derecho, ya no como patrimonio exclusivo del sistema sajón, en donde el Derecho progresa en buena medida, a golpe de sentencias, que perfeccionan, matizan y a veces inflexionan el orden jurídico. Así, para el Catedrático de la Universidad de Santiago de Compostela, los Tribunales Constitucionales vienen desarrollando una labor que importa una actitud creativa, configurándose ante una presencia de una judicialización del ordenamiento jurídico^(a).

Estos nuevos derechos, aclaremos de inmediato, no son derechos morales como son los que pregona Ronald Dworkin⁽¹³⁾, pues estos derechos descansan en una determinada teoría moral, a saber, que los hombres tienen derechos morales en contra del Estado. Tampoco se deben confundir con los Derechos naturales, pues estos derechos son "anteriores y posteriores al Estado", y no necesitan un reconocimiento escriturario en las normas jurídicas. Lo que proponemos es que las contingencias de la vida irá haciendo que aparezcan nuevos derechos que judicialmente, o por reflexión académica, se les cotice de derechos fundamentales.

Por lo pronto, es necesario nuevamente retornar a lo que estamos abordando, en torno a los Derechos Humanos. En rigor, los Derechos Humanos deben contener, por lo menos, dos elementos:

a) Ser un factor de legitimidad del Poder Político dentro de un sistema jurídico determinado.

b) Tener como objetivo la protección del individuo⁽¹⁴⁾.

Así prefigurados dichos elementos, los Derechos Humanos tienen, en líneas generales, las siguientes características:

a) Se trata de un término del "lenguaje natural".

b) Es una denominación imprecisa, de ahí que es necesario sustituirla por otras nociones más "técnicas". Esta noción técnica viene siendo asumida desde el plano de la Filosofía del Derecho y la Teoría General de los Derechos Humanos o lo que últimamente se denomina los "Derechos de los Derechos Humanos".

c) Con todo, existe un "núcleo de certeza" en la expresión Derechos Humanos que viene siendo calibrada por los autores ya aludidos, algunos entendiendo que son moral, otros que son derechos, etc.

4. Los Derechos Humanos y otros conceptos afines

Es necesario abordar la urdimbre de conceptos vinculados con los Derechos Humanos. Por lo pronto, es necesario señalar que los Derechos Humanos son fruto de la evolución de la historia; y su actual positivación tiene una "prehistoria"⁽¹⁵⁾. En realidad, la prehistoria de los Derechos Humanos no son propiamente textos o normas que aluden a los Derechos Fundamentales, pero constituyen una serie de fuentes y elementos básicos que tendrían un entronque común y en la posterior regulación de los Derechos Fundamentales; y ese entronque o idea central y rectora sería la dignidad humana⁽¹⁶⁾.

En esta perspectiva, existe una serie de notas características que identifican el tránsito de la edad media a la edad moderna, apelando a esta clásica división de la historia. Y, en esta evolución se puede explicar y comprender la génesis de los Derechos Humanos.

Anota Peces-Barba: "la persona reclamará su libertad religiosa, intelectual, política y económica en el paso progresivo, desde una sociedad teocéntrica y estamental, a una sociedad antropocéntrica e individualista"⁽¹⁷⁾.

Así las cosas, como ya se ha venido insinuando, es necesario rigorizar conceptos y categorías básicas para comprender la tutela de las garantías constitucionales; y, en especial, deslindar con otras nociones emparentadas que se manifiestan, en algunos, como sinonimias, en otras, categorías distintas pero interconectadas a la problemática global de los Derechos Humanos.

Iniciamos aquí, pues, una serie de lo que Pérez Luño denomina definiciones lexicales. Es decir, se intenta dar cuenta de cómo es empleado un término a través de la praxis lingüística de quienes usualmente lo emplean. El análisis opera aquí a un nivel primordialmente descriptivo y procura establecer un campo semántico de amplio espectro, capaz de reflejar el mayor número posible de usos del término⁽¹⁸⁾.

4.1. Derechos naturales

Esta expresión tiene una fuerte carga filosófica desde la orilla del iusnaturalismo; y, aunque su uso ha perdido sentido en la actualidad, como así lo sostienen diversos autores, la noción no deja históricamente de ser relevante. Por derechos naturales, se entienden clásicamente aquellos derechos anteriores y posteriores al Estado. En tal sentido, su fundamentación radica en el núcleo de la dignidad de la persona humana. Así, la persona, desde que nace en el reino de este mundo, tiene unos derechos que le son inherentes a su condición de persona humana; y, como tal, no pueden ser desconocidos. Los Derechos Naturales no tienen necesariamente que estar positivizados, pues le son debidos en razón a las exigencias propias de la naturaleza humana⁽¹⁹⁾.

El tema de los Derechos Naturales aparece, en sus primeras versiones en los textos, como sinónimo de "derechos innatos", o "derechos inalienables". En este sentido, un importante sector doctrinario reconoce un importante valor en la génesis histórica de los Derechos Humanos⁽²⁰⁾.

Peces-Barba precisa que los derechos naturales suponen:

i) unos derechos previos al Poder Político y al Derecho positivo, que, como el Derecho Natural, es Derecho; tienen una dimensión jurídica.

ii) se descubren por la razón en la naturaleza humana.

iii) se imponen a todas las normas del Derecho creadas por el soberano y son un limite a su acción⁽²¹⁾.

Se debe dejar constancia que en la actual reflexión contemporánea el tema de los "derechos naturales" puede encontrar problemas en cuanto a la delimitación con otro concepto: los "derechos morales". Así, ni una ni otra noción se utilizan con rigor, no empece la presencia de Ronald Dworkin que, en su magistral libro "Los derechos en serio", habla de la existencia de determinados "derechos morales".

Lo más probable es que, en la actualidad, la expresión "derechos naturales", aunque provenga desde el iusnaturalismo "ontológico" o "deontológico", y, a su vez, dentro del primero se usen desde las interpretaciones teológicas y racionalistas; parece ser que su uso es hoy residual, por lo que los autores vienen optando por otras nociones más precisas que la noción laxa y genérica de esta expresión. Es más, puede resultar, para la mentalidad de los jueces, incomprensible el argumento del abogado litigante que esgrima, en la postulación de la Acción de Amparo, violación a determinados "Derechos Naturales". Es obvio que, para el razonamiento del juez, la violación o amenaza de violación debería, en todo caso, afirmarse en normas, y no en una gaseosa argumentación de corte filosófico. Por ejemplo, para la procedencia de una medida cautelar en el Amparo, es inexcusable que el juez tenga una convicción y certeza de que ahí, en la pretensión del litigante, hay un "bonus fomus iuris", es decir, por lo menos la apariencia de un buen derecho; pero ¿qué derecho?: lo más probable que un derecho positivo habría de serle estimado para el juez.

En consecuencia, el tema de los Derechos Naturales será siempre objeto de reflexión, mas, para los efectos prácticos, no resulta atractivo ni útil su fundamentación; máxime si en la mentalidad del razonamiento jurídico del juzgador, su concepción jurídica es tradicionalmente propia del positivismo jurídico.

Es más, es probable que quien invoque este derecho acuse escaso respaldo de la amplia constelación del catálogo positivizado de Derechos Naturales que se han tornado en Derechos Fundamentales.

Con todo, resulta obvio que bien cabe una contundente argumentación cuando nos encontramos con normas jurídicas que distorsionen los derechos naturales. En este sentido, el legislador no podría desconocer la razón humana.

4.2. Derechos fundamentales

1. Una primera aproximación conceptual en torno a esta noción nos lo da la reflexión continental-europea, que consiste en que los Derechos Fundamentales son aquellos Derechos Humanos o aquellos Derechos naturales positivizados en las constituciones. Es decir, se reputa como Derechos Fundamentales, aquellos derechos que el legislador, normalmente el legislador constituyente, lo establece y positiviza en los textos constitucionales.

Germán Bidart Campos y Daniel Herrendorf anotan que lo de "fundamentales" sólo aparece una vez que el Derechos Positivo los reconoce y acoge en su misma positividad. Se entiende, entonces, que si tal es la acepción de esta adjetivo, hay --y debe haber-- derechos humanos "antes" y "fuera" del derecho positivo; pero no hay derechos fundamentales sino a partir del momento en que aquellos derechos ingresan al derecho positivo; es decir al derecho constitucional de cada Estado⁽²²⁾. Esta reflexión la retomaremos luego.

Peces-Barba precisa que los Derechos Fundamentales:

i) Son más precisos que la expresión Derechos Humanos y carecen del lastre de la ambigüedad que ésta supone;

ii) Puede abarcar las dos dimensiones en los que aparecen los Derechos Humanos, sin incurrir en los reduccionismos iusnaturalistas o positivistas⁽²³⁾.

2. El término Derechos Fundamentales, "drotis fondamentaux" dimana de Francia en los preludios a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. "La expresión ha alcanzado, luego, especial relieve en Alemania, donde bajo el título de los Grundrechte se ha articulado el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden jurídico-político"⁽²⁴⁾.

Pérez-Luño, en esta perspectiva, sostiene que hoy se advierte una tendencia a reservar la denominación "Derechos Fundamentales" para designar a los Derechos Humanos positivizados a nivel interno; en tanto que la fórmula Derechos Humanos es lo más usual en el plano de las declaraciones o convenciones internacionales⁽²⁵⁾.

Ahora bien, cabe reflexionar si la distinción entre Derechos Humanos y Derechos Fundamentales es simplemente una opción terminológico-conceptual sin trascendencia jurídico-política alguna o si, por el contrario, la distinción depara alguna consecuencia jurídico-positiva. En buena cuenta: ¿a qué responde en nuestros días la nota de fundamentalidad de los Derechos Fundamentales?.

Un rápido recorrido nos lleva a observar la gran ambigüedad y vaguedad conceptual por la heterogénea interpretación doctrinaria y la ausencia de unidad de criterios. Con todo, los Derechos Fundamentales parten de un documento histórico concreto: su reconocimiento jurídico en las Constituciones. Así, y en esta perspectiva, los Derechos Fundamentales han tenido las características tradicionales, como son sus notas de universalidad, su inalienabilidad y su carácter absoluto. Hoy estas características son relativas para explicar y fundamentar los Derechos Fundamentales. En efecto, hoy se sostiene que el carácter de los Derechos Fundamentales los da el grado de resistencia de los mismos, es decir de su especial fortaleza frente a las decisiones de los órganos políticos. Pero, por otro lado, los Derechos Fundamentales tienen una singular doble naturaleza, como lo ha divulgado entre nosotros Francisco Fernández Segado. Así, por un lado, los derechos fundamentales son "derechos subjetivos, derechos de los individuos, no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un "status" jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia". Pero al propio tiempo, y sin perder esa naturaleza subjetiva, los derechos son "elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto éste se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho"⁽²⁶⁾.

Es más, hoy los Derechos Fundamentales se erigen en el campo constitucional como un conjunto de valores objetivos básicos (en la doctrina alemana de Grudwert) y, al propio tiempo, como el marco de protección de las situaciones jurídicas subjetivas.

En esta perspectiva, Pérez Luño sostiene que, en su significación axiológica-objetiva, los derechos fundamentales representan el resultado del acuerdo básico de las diferentes fuerzas sociales, logrado a partir de relaciones de tensión y de los consiguientes esfuerzos de cooperación encaminados al logro de metas comunes. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales determinan el estatuto jurídico de los ciudadanos, lo mismo en sus relaciones con el Estado que en sus relaciones entre sí⁽²⁷⁾.

4.2.1. ¿Todos los derechos fundamentales, necesariamente tienen que estar positivizados?

De nuestra parte, y desde una postura latinoamericana, debemos señalar, en primer lugar, que no todos los Derechos Fundamentales son aquellos positivados en las constituciones nacionales; sino que pueden y de hecho existen fuera de la Lex Legum. Es decir, existen derechos fundamentales que, aunque no estén normados en las constituciones, merecen que se les cotice de fundamentales. De ahí que los Derechos Fundamentales no se agotan con su enunciado en la Carta Política. Esto, con todo, merece una mayor explicitación, no obstante la larga tradición continental-europea en considerar que son sólo derechos fundamentales aquellos que son reconocidos y encofrados positivamente en las cartas constitucionales.

a) Por lo pronto, se debe señalar que todos los Derechos Fundamentales son Derechos Constitucionales, en tanto aquellos se encuentran formulados normativamente en las constituciones. Hay, en consecuencia, una relación de inclusión, es decir, todos los Derechos Fundamentales se encuentran subsumidos en los derechos constitucionales

b) No todos los Derechos Constitucionales necesariamente son fundamentales. Conceptualmente los derechos constitucionales, como se verá en su acápite correspondiente, son aquellos derechos que están incorporados en la Constitución. Por ende, estos derechos "constitucionales" se agotan en su enunciado y lectura del texto constitucional; no pueden haber "otros" derechos cotizables constitucionalmente, más que aquellos que, como conjunto normativo, están dispersamente, a lo sumo, dentro del Código Constitucional. En este sentido, un stock de derechos constitucionales no tendrían la condición de ser derechos fundamentales, aunque estos sí tienen la condición de constitucionales. Estimamos que aquí sí procedería una virtual relación de intersección.

c) Existen, en consecuencia, entre los derechos constitucionales y los fundamentales, relaciones de inclusión; en algunos casos de intersección y, en otros, de exclusión.

Así, como ya se ha sugerido, todos los Derechos Fundamentales están , por un lado, incluidos o subsumidos en la Constitución. Son por tanto fundamentales y constitucionales (Relación de inclusión). Empero, hay muchos derechos constitucionales que no tienen nada que ver con los fundamentales. Se trata de aquellos derechos que surgen directamente de la condición de la persona, por el cargo o por la función que la Constitución les confiere. Dichos derechos son exclusivos y excluyentes. Es decir, los tienen determinadas personas. Lo que no ocurre con los derechos fundamentales que los tienen todas las personas.

En efecto, la Constitución prodiga una serie de derechos constitucionales, que los tiene desde el Jefe de Estado (art. 118); los ministros (arts. 119, 125, 126); los congresistas (art. 93, 95, 96, 97, 99, 100, 102, 107,117, 131, 132, 133); los magistrados del Poder Judicial (art. 146); el Defensor del Pueblo (art. 162); el Ministerio Público (art. 159), los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional (arts. 172, 174), los funcionarios públicos (art. 40); existen, en suma, una serie de derechos que se trocan con las garantías institucionales mismas y las funciones y prerrogativas que ostentan en razón al cargo, función etc. Pero también hay otros derechos constitucionales sui géneris, como son los derechos de determinados pueblos al uso de sus lenguas aborígenes (art. 48); a su identidad étnica y cultural (art. 2, inc. 19); los derechos de las comunidades campesinas y nativas (arts. 88 y 89); ciertos derechos particulares de los jueces de paz a ser elegidos popularmente (arts. 139, inc. 17 y 152); los derechos de las municipalidades (arts. 191 al 196); de los futuros gobiernos regionales (arts. 198 y 199).

Como se podrá apreciar, la Constitución confiere a diversas personas, por su condición de funcionarios, autoridades, etc., determinados derechos que le son inherentes al cargo o al ejercicio de sus prerrogativas. Sin embargo, en nada podrían emparentarse con los Derechos Fundamentales. Hay aquí, por ende, una relación de exclusión. En este sentido es que estimamos que es preferible usar la expresión Derechos Fundamentales en razón a que ellos comportan derechos constitucionales de la persona o Derechos Humanos positivizados; pero también habría un stock, un sector de Derechos Fundamentales que no están positivados. Estos derechos, como ya hemos sostenido, no son derechos naturales ni derechos morales; sino simplemente derechos que deben ser cotizados como fundamentales y pueden ir siendo jurisprudencialmente reconocidos. En este sentido, ya Germán Bidart Campos ha planteado un tema que es objeto de la Filosofía del Derecho^(b) y que nos suministra argumentos para aseverar que pueden, obviamente, existir derechos; en este caso, sostenemos nosotros, derechos de carácter fundamentales, que no tienen norma jurídica. Y es que, en efecto, más allá del puro positivismo jurídico, resulta aceptable la proposición de que puede haber derecho sin que exista norma jurídica. pero tampoco se trataría de aquellos "derechos naturales" que, como ya se ha visto, no requieren estar estrictamente legislados; tampoco nuestro parecer los "ubica" a los comprendidos como aquellos derechos morales del que esgrime Ronald Dworkin, sino estamos aquí ante la presencia de nuevos derechos cotizables como fundamentales, que por las circunstancias, las contingencias y la compleja vivencia humana merecerá que sea atendible como tal, no empece no estar legislado en los marcos constitucionales. Se trataría de esos derechos fundamentales innominados, que van a ir apareciendo por ahí y que los jueces, como nuevos reyes midas, con sus sentencias --que superando lo normológico, se acerquen más tiernamente a lo dikeológico-- conviertan en derecho aquello que fácticamente estaba despojado de juridicidad.

4.2.2. Rol del Amparo en los Derechos Fundamentales innominados

La acción de amparo no sólo se activaría para "crear" la tutela de aquellos derechos fundamentales no positivados; sino también para desactivar --vía la inaplicabilidad-- normas jurídicas positivas injustas. Y aquí, viene a colación la reflexión de Germán Bidart, cuando se interroga si ¿es posible acaso la existencia de un derecho positivo injusto?. A lo que responde que sí. Por lo tanto, tal derecho positivo es injusto y sin validez, pero con vigencia sociológica. Si existe esta situación, vinculado con los Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, Bidart Campos plantea esta secuencia que la suscribimos: a) hay un derecho positivo injusto (vigente sociológicamente, pero sin validez por infracción al valor justicia) que no reconoce, ni ampara, ni promueve los derechos del hombre; b) ese derecho es, por ello, injusto, pero a la vez positivo (vigente y eficaz), y c) queda el recurso de la estimativa para acudir al deber ser ideal del valor y criticar a ese derecho positivo como injusto, tanto como, a la vez, para que el valor (que vale, que orienta y que valora) impela a convertir el derecho injusto en derecho justo, con reconocimiento, protección y promoción de esos derechos humanos destituidos de positividad: hay que hacerlos ingresar a ésta mediante la vigencia sociológica⁽²⁸⁾.

4.3. Derechos subjetivos

Esta expresión también está vinculada al campo del Derecho Público y no es una acepción exclusiva en el Derecho Privado, si bien dimanan de dichos predios. Lo subjetivo es lo propio de un sujeto --en este caso, del hombre-- lo que radica en él, lo que es suyo⁽²⁹⁾.

Kelsen le dio tratamiento orgánico a esta problemática del derecho subjetivo y señala: "No cuesta ningún trabajo comprender que la norma jurídica en que se estatuye un deber jurídico a cargo de alguien debe ser considerada como un derecho mío, siempre y cuando que, por virtud de lo que en ella se determina, pueda considerarse con respecto a ella en tal relación que tenga razones para decir que es mía, que me pertenece. Es lo que acontece cuando esta norma jurídica se pone a mi disposición, es decir, cuando la voluntad condicional del Estado en cuanto a un determinado comportamiento, tal como en la norma jurídica se expresa, se hace depender, entre otras cosas, de mí, es decir, se halla condicionada, aparte de otros factores, a una manifestación de mi persona".

"En cuanto que la norma jurídica es un derecho mío, puede también afirmar que es mi derecho el deber que para otro estatuye la norma jurídica, o, dicho en otros términos, que tengo derecho a que ese otro cumpla con su deber"⁽³⁰⁾.

Una fórmula general de los derechos subjetivos lo encontramos en THOM, citado por el propio Kelsen, cuando expresa:

"Dondequiera que atribuimos a una persona uno de los derechos indicados, nos encontramos, en primer término, con un bien o un interés suyo, al que el orden jurídico dispensa protección. Cuando esta protección se confiere mediante la existencia de un imperativo por parte del Estado, por medio de la conminación de efectos jurídicos en caso de trasgresión o, finalmente, mediante la ejecución de esos efectos jurídicos de oficio; el interesado se comporta, con respecto a la protección, de un modo puramente pasivo. El interés protegido es, evidentemente, un interés suyo, como es suyo el beneficio que la protección confiere, pero sin que él participe para nada en ella. No hay, por tanto, ninguna razón para considerar como su derecho la voluntad del Estado que la protege. Esto sólo puede hacerse cuando sea el interesado mismo el llamado a intervenir en la efectividad de la protección"⁽³¹⁾.

Recapitulando, la dimensión del derecho como facultad para obrar reconocido a la voluntad de los particulares, esto es, en cuanto derecho subjetivo, se halla también vinculado a la noción de Derechos Humanos. Bidart Campos, contundentemente, enfatiza que los Derechos Humanos son derechos subjetivos porque los titulariza "subjetivamente" un sujeto de derecho que es el hombre, la persona humana⁽³²⁾.

Ernesto J. Vidal Gil, más modernamente, ha señalado que el derecho subjetivo constituye poderes, define facultades, otorga potestades y confiere inmunidades; unifica técnicamente distintas situaciones, las agrupa y les confiere un tratamiento unitario, sin que ello implique un pronunciamiento sobre el derecho en cuestión. Agrega "Quienes con ello subrayan que una cosa es la materia de la regulación (propiedad, libertad de expresión, herencia, intimidad u honor, educación, etc.) y otra la forma por la que se asigna a esta materia el concepto de constituir un derecho subjetivo y dar lugar a situaciones antes señaladas"⁽³³⁾.

4.4. Derechos públicos subjetivos

Esta categoría fue elaborada por la escuela del Derecho Público alemán a fines del siglo XIX. Uno de sus máximos exponentes es George Jellinek, quien escribiera su obra titulada "Sistema de Derechos Públicos Subjetivos", publicada en 1892. Ahí logra explicar su concepción en torno a esta subyugante teoría.

El planteo jellinekiano trata de ubicarnos en la concepción de su época en torno a los Derechos Humanos, adaptándolo al funcionamiento de un determinado tipo de Estado, el liberal⁽³⁴⁾.

Jellinek desarrolla in extensu la teoría de los status, que son situaciones creadas por el Derecho Objetivo, de los cuales surgirán estos derechos públicos subjetivos, que en el seno del lenguaje jurídico especializado pretenden sustituir al concepto de Derechos Humanos.

Conceptualmente el Derecho subjetivo, afirma Jellinek, "es la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico en cuanto se dirige a un bien o a un interés". Si el Estado reconoce como decisiva la voluntad individual, para la existencia y extensión de los intereses, esto se transforma en un derecho público subjetivo, pues a esa voluntad individual le añade un reconocimiento jurídico. Y así, a la capacidad de hacer natural se le atribuye, como concesión, expresamente, la capacidad de exigir el reconocimiento y la acción del Estado. Esta capacidad, ahora jurídicamente relevante, forma la potestad jurídica. La misma tiene de especial que es capaz de poner en movimiento al Estado a través del ordenamiento jurídico para hacer valer sus intereses individuales. Esta potestad no se funda en unas normas jurídicas que "permiten" sino en normas jurídicas que conceden una "potestad"⁽³⁵⁾.

No obstante la crítica que se le formula, desde la posición del normativismo kelseniano⁽³⁶⁾, así como la crítica contemporánea esgrimida por Peces-Barba⁽³⁷⁾; Pérez Luño⁽³⁸⁾, esta noción alude en la actualidad a identificar los Derechos Humanos o Derechos Fundamentales relacionados con el Estado, en oposición a los Derechos Públicos Subjetivos que vienen a ser las relaciones jurídicas entre particulares. Así prefigurado, los Derechos Públicos Subjetivos, de una u otra manera, afirman los derechos constitucionales a través de los status que tendrían las personas como ciudadanos: status negationis o libertatis, donde los ciudadanos sólo pueden reclamar omisiones; como status subjetionis, que implica la obligación de cumplir los derechos públicos; como status civitatis, que atribuye la potestad de reclamar por los daños que produce el Estado; y como status activae civitatis, que habilita a participar en el manejo de la cosa pública⁽³⁹⁾.

4.5. Derechos individuales

Esta noción es la que corresponde a la tradición anglosajona como equivalente a las libertades civiles o derechos civiles. En rigor, este término se empleó como sinónimo de Derechos Humanos en el período que comprende desde la afirmación de las primeras constituciones del Siglo XVIII hasta el Siglo XIX. La noción está interconectada al pensamiento liberal y se ubica dentro de los marcos de la evolución de la libertad, como muy bien apunta Roscoe Pound en su célebre libro⁽⁴⁰⁾.

Los derechos individuales corresponde "ubicarlos" generacionalmente en las constituciones de la primera hora; es decir aquellas que afirmaron los primeros clásicos derechos civiles y políticos. La noción ha estado vinculada a la no ingerencia estatal en la esfera de la libertad de la persona. Es lo que george Jellinek denominaría en su momento status libertatis.

4.6. Libertades públicas

Esta es otra noción que se emparenta con la anterior, esto es, los derechos individuales y los derechos públicos subjetivos, derechos y libertades civiles. En buena cuenta, estamos ante nociones que identificaban conceptualmente a los Derechos Humanos o los Derechos Fundamentales de la primera generación. La expresión es predominantemente francesa y fue empleada en el art. 9 de la Constitución de 1793, que proclamaba:

Peces-Barba señala que "Frente al espíritu, sin fuerza, las libertades públicas expresaban un espíritu, una moralidad apoyada por la fuerza del Derecho Positivo. Podríamos decir, que con los rasgos propios de la cultura jurídica francesa, viene a significar lo mismo que Derechos Públicos Subjetivos para los alemanes, aunque con mayor capacidad de expansión, por su inferior tenor técnico-jurídico, y por su mayor vinculación con un lenguaje natural con arraigo en la cultura europea"⁽⁴¹⁾.

Las libertades públicas, como muy bien precisa Bidart Campos, son positivas, es decir recogidas en el orden constitucional normativo; pero a su vez dejan fuera los demás derechos de la segunda y tercera generación; es decir, los derechos sociales y derechos colectivos y difusos⁽⁴²⁾. Así, por ejemplo, la Constitución peruana de 1993 presenta un amplísimo stock de libertades que, en líneas generales son las siguientes: libertad de cátedra (art. 18); libertad de comercio (art. 59); libertad de comunicación (art. 2,24º, g): libertad de conciencia (arts. 2,3º y 14); libertad de culto (art. 2,3º); libertad de contratar (arts. 2,14º y 62); libertad de creación artística (art. 2,8º); libertad de confesión (art. 2,3º); libertad de creación científica (art. 2,8º); libertad de creación intelectual (art. 2,8º); libertad de difusión (art. 2,4º); libertad de elección (art. 2,17º); libertad de expresión (art. 2,14º); libertad de enseñanza (art. 13); libertad de industria (art. 59); libertad individual (arts. 2,24º,b, 2,24º,g, 200,1º); libertad de información (arts. 2,4º, 2,5º); libertad de opinión (art. 2,4º); libertad personal (art. 2,24º,b); restricción o suspensión de la libertad (art. 137,1º); libertad de religión (arts. 2,3º, 2,18º); libertad de residencia (art. 2,11º); libertad de reunión (art. 2,12º); libertad sindical (art. 28); libertad de tránsito (art. 2,11º); libertad de pensamiento (art. 2,4º) y libertad de empresa (art. 59)⁽⁴³⁾.

Para un sector académico, los Derechos Humanos y las libertades públicas son una misma cosa. Otro sector esgrime la distinción entre ambos términos. Así, se afirma que las libertades públicas consiste en el reconocimiento al individuo de determinados derechos y éste se funda en el derecho positivo y no en el derecho natural. En la otra orilla está el sector que sostiene que las libertades públicas no pueden equipararse a los Derechos Humanos, en tanto aquél tiene una noción restrictiva de las libertades públicas que no comprende a los derechos sociales⁽⁴⁴⁾. Con todo, esta expresión acusa un regusto histórico en alusión a los primeros derechos generacionales que se estamparon en las constituciones decimonónicas. Sin embargo, hoy el término, si bien puede identificarse con los derechos fundamentales, no puede ser más que en alusión a aquellos derechos civiles y políticos, pues los derechos fundamentales han pasado por un proceso evolutivo que comprende no sólo a la individualidad de la persona, sino a una serie de derechos colectivos, difusos y grupales que nada tienen que ver con la antigua expresión de libertades públicas.

No obstante todo esto, cabe sostener que cuando hoy se habla de "libertades públicas" el tema está conectado a la presencia o no de un Estado de Derecho. En tal perspectiva, como ha señalado Jean Morange, "Las libertades públicas presuponen que el Estado reconoce a los individuos el derecho de ejercer, al abrigo de toda presión exterior, cierto número de actividades determinadas. Así, pues, son libertades públicas porque corresponde a los órganos del Estado, titular de la soberanía jurídica, realizar tales condiciones, ya las libertades públicas sólo se conciben en el marco de un sistema jurídico determinado"⁽⁴⁵⁾.

Por otro lado, cabe señalar que los principios que definen y fundamentan a las libertades públicas, son prácticamente los mismos que están subyacentes en los Derechos Humanos. Así, Rodolfo Lara Ponte expresa que la actual taxonomía de los derechos del hombre en todos sus planos se proyecta en la misma noción de libertades públicas. Así, el ejercicio de los derechos individuales, políticos y sociales da lugar a las libertades públicas en esos mismos ámbitos del quehacer humano. la extensión del término de libertades públicas a los niveles políticos y sociales es totalmente aplicable, toda vez que el individualismo que de origen caracterizó a las declaraciones de derechos del hombre, ha sido superado por una nueva concepción que entiende que esos derechos y sus ejercicios, su traducción en libertades públicas, sólo son posibles en el grupo social y en la sociedad en general⁽⁴⁶⁾.

En esta posición, cabe sostener que el término, no obstante sus viejas concepciones a las que respondieron, hoy se ubican en los planos filosófico, jurídico y político. En el primero encuentran sus principios, en el segundo su garantía y en el tercero su realización.

4.7. Derechos del hombre

En el lenguaje corriente, se ha venido utilizando la expresión "derechos del hombre" como intercambiables con otros conceptos, como derechos humanos o derechos fundamentales. Históricamente, los derechos del hombre surgen como tal cuando son recogidos en las primeras declaraciones de derechos que se dan en Estados Unidos. Así, el Bill of Rights de Virginia, de 12 de junio de 1776, a la que siguen otras declaraciones, como la Declaración de la Independencia y la de algunos Estados de la Confederación, la posterior Constitución Federal que constitucionaliza por primera vez muchos derechos en 1891, al incluir las diez primeras enmiendas; y, luego, en 1789, en Francia, con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. A partir de este gran documento, por decirlo así, la expresión adquiere carta de ciudadanía.

A partir de la Declaración de los Derechos del hombre del Siglo XVIII, hasta la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el Siglo XX, se ha superado esta expresión que hoy, acaso si se utiliza, será por el regusto histórico que ella encierra en sí misma. Subyace en dicha expresión el pensamiento filosófico-político de la Revolución Francesa. Igualmente la noción tiene el aliento del iluminismo, el iusnaturalismo racionalista --naturalista, laico y antihistórico-- y por las corrientes utilitarias y empiristas de la filosofía inglesa⁽⁴⁷⁾.

Montesquieu y Rousseau fueron los que mayor influencia ejercieron en el contenido de dicha expresión. Con todo, la noción Derechos del Hombre hoy ha sido superado por las constituciones modernas. Empero, tienen otras acepciones próximas, como la expresión "derechos innatos" (art. 1 de la Declaración de Virginia), "derechos naturales" (art. 2 de la Declaración de 1789), "derechos originarios" (art. 359 del Código Civil portugués de 1867)⁽⁴⁸⁾.

Hoy la expresión se revista con otro nomen juris, muy difundida en los países anglosajones, y lo designan como "derechos civiles", es decir, como aquellos derechos del ciudadano como derecho contrapuesto a los derechos naturales.

Independientemente de esta aparente confusión, es necesario deslindar la noción "derechos civiles" de otros derechos de la persona.

Por un lado, los derechos civiles son derechos del ciudadano en su expresión de derechos individuales (o los de derechos del individuo como ciudadano). Por otro lado, los derechos civiles, tal y como aparecen en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, corresponden a los Derechos Fundamentales o constitucionales que la Constitución de 1993 los recoge en lo que es la participación política del ciudadano individual o grupal en partidos políticos. Sin embargo, estos derechos civiles se confunden, por otro lado, con los derechos cívicos, que son los deberes que tienen la persona con el Estado y con la sociedad en su calidad de ciudadano y miembro de una comunidad política.

En este sentido, la expresión "Derechos del Hombre", cuyo origen decimonónico aludía a los derechos de la persona de aquella época, hoy se ve ensanchado con un contenido de los derechos humanos de la "segunda" y "tercera" generación. Así, hoy los "derechos humanos" --con ser estos "del hombre"-- acumule una carga lexical, valorativa y derecho positivo, que supera con abundancia a lo que a fines del siglo XVIII se puso bajo el rótulo de derechos del hombre⁽⁴⁹⁾.

4.8. Derechos de la personalidad

Son posiciones jurídicas fundamentales del hombre que lo detenta por el simple hecho de haber nacido; por lo tanto, son aspectos inmediatos de exigencia; son condiciones esenciales de la persona en cuanto ser. Revela un contenido necesario de la personalidad. Los derechos de la personalidad importan la exigencia del respeto a la propia personalidad, tienen por objeto la protección exterior del sujeto, su modo de ser físico y moral de la persona. Importa una protección de índole física, psicológica, moral y jurídica⁽⁵⁰⁾.

Los derechos de la personalidad, como anota Jorge Miranda⁽⁵¹⁾, adquieren inmediata relevancia constitucional, ya sea a título general o a título especial. En tal perspectiva, ninguna constitución, directa o indirectamente, la puede omitir. A nivel general, la Constitución peruana de 1993 expresa en el pórtico, art. 1, el principio kantiano de que la persona es fin en sí mismo y no medio; igualmente prescribe que "el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece"; al "libre desarrollo" (art. 2, inc. 1), "la dignidad del hombre" (art. 3); "el desarrollo integral de la persona como objeto de la educación" (Art. 13); la "realización de la persona a través del trabajo" (art. 21).

A título especial, la Constitución peruana en vigor establece diversos segmentos donde se afirman los derechos de la personalidad. Así, el reconocimiento del derecho a la vida (art. 2, inc. 1), el derecho a la integridad moral, psíquica y física (art. 2, inc. 1), a la "identidad" (art. 2, inc. 1), el goce de la capacidad civil (art. 31); el derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, la voz y a la propia imagen (art. 2, inc. 7); el derecho a la libertad y seguridad (art. 2, inc. 24), el derecho a la autotutela de la información personalizada (art. 2, inc. 6); el reconocimiento de la libertad de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento (art. 2, inc. 4); el derecho de rectificación (art. 2, inc. 7); a la libertad de conciencia, de religión y de culto (art. 2, inc. 3); la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (art. 2, inc. 8), la libertad de enseñanza (art. 13); el derecho al trabajo (art. 22); derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado (art. 2, inc. 22); el derecho a la cultura (art. 2, inc. 8); el derecho a la educación física y el deporte (art. 14).

No obstante la larga zona de coincidencia, muchos derechos fundamentales son asimilables por los derechos de la personalidad. Sin embargo, difieren en algunos aspectos que los ha precisado el profesor lusitano, Jorge Miranda. Así, los derechos fundamentales tienen una incidencia pública inmediata, aun cuando ocurra efectos entre las relaciones entre particulares; en cambio, en los derechos de la personalidad hay una incidencia privada, aun cuando sobrepasen a los Derechos Fundamentales. Los Derechos Fundamentales pertenecen al dominio del derecho constitucional; los derechos de la personalidad, al derecho civil. Una implica relaciones de los Derechos Públicos Subjetivos; los derechos de la personalidad derechos privados subjetivos⁽⁵²⁾.

4.9. Derechos del pueblo

Hace algunas décadas se viene hablando de los "derechos del pueblo", como complemento de los derechos de la persona, del hombre y de los Derechos Fundamentales.

Así, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de la ONU de 16 de diciembre de 1966 prescribe que: "Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen, asimismo, a su desarrollo económico, social y cultural. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional, basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podría privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia".

Igual concepto literalmente afirma el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Con anterioridad, las Naciones Unidas adoptó, el 14 de diciembre de 1960, una "Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales". En dicho instrumento se declara que: "La sujeción de los pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjera constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales, es contraria a la Carta de las Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y de la cooperación mundiales. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural" (Declaración Una y Dos)⁽⁵³⁾.

Si se hecha una breve mirada a los diversos instrumentos internacionales se podrá constatar diversas declaraciones que aluden a los Derechos del Pueblo en forma expresa o implícita. Así, por ejemplo, la ONU proclamó en su Resolución 2037 (XX) de 7 de diciembre de 1965 una "Declaración sobre el Fomento entre la juventud de los ideales de Paz, Respeto Mutuo y Comprensión entre los Pueblos". Igualmente existe la "Declaración de los Principios de la Cooperación Cultural Internacional". Así, en su art. I.2 se declara: "Todo pueblo tiene el derecho y el deber de desarrollar su cultura". "Todas las culturas forman parte del patrimonio común de la humanidad".

Otro instrumento que establece estos derechos del pueblo, lo encontramos en la "Declaración sobre la Inadmisibilidad de la Intervención en los Asuntos Internos de los Estados y Protección de su Independencia y Soberanía". Igualmente la "Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social", proclamado por la ONU en su Resolución 2542 (XXIV) de 11 de diciembre de 1969. En su art. 1 se prescribe: "Todos los pueblos y todos los seres humanos, sin distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, nacionalidad, origen étnico, situación familiar o social o convicciones políticas o de otra índole, tienen derecho a vivir con dignidad y a gozar libremente de los frutos del progreso social y, por su parte, deben contribuir a él".

Como se podrá apreciar de este breve muestreo, son diversas las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y numerosas conferencias y reuniones científicas, políticas --especialmente de la UNESCO-- que se han ocupado de los derechos a la autodeterminación, al desenvolvimiento de los recursos naturales, así como también los derechos a la identidad cultural, a la participación en el patrimonio común de la humanidad, a las comunicaciones entre los pueblos, a la paz, etc.⁽⁵⁴⁾.

La reivindicación de estos "derechos del pueblo", por cierto, corresponden a una significativa tendencia a la política del Derecho Internacional Público, en estos tiempos ligadas a la desarticulación de las relaciones entre las potencias, al despertar del llamado Tercer Mundo, al volumen de los problemas, a la creciente circulación de bienes y personas, a las nuevas estrategias del mercado internacional en materias primas y energía. La era de la informática, robotización y automación, el uso del satélite, etc.; todo esto incide en los problemas de un "reparto" de los bienes y servicios que afectan a muchos pueblos subdesarrollados.

Los derechos del pueblo, así prefigurados, se ubican también dentro de la soberanía política y económica, de las injusticias creadas y mantenidas en el interior de la Humanidad. De ahí que existe conexión con las aspiraciones a un "nuevo orden económico internacional" de información; de acceso al disfrute de los bienes y servicios; a la inserción de los llamados derechos de solidaridad a los Derechos Humanos de la "tercera generación".

Por otro lado, se debe aclarar que no se justifica --salvo en circunstancias excepcionales-- el reconocimiento de movimientos de liberación u otros análogos, configurar al pueblo como sujeto de derecho internacional; pues el pueblo⁽⁵⁵⁾, como se sabe, forma parte del elemento humano del Estado. En este sentido, no puede haber confusión entre los derechos del pueblo --desde el derecho a la autodeterminación, el derecho a la paz, etc.-- y los derechos del hombre --como son el derecho a la vida, a la libertad física, a las convicciones religiosas, al trabajo, etc.--. Aunque estén interligados, son situaciones distintas. Así, como muy bien aclara Jorge Miranda, los derechos del pueblo son derechos de colectividad, más o menos bien definidos. Empero, no puede un pequeño sector irrogarse dicha prerrogativa. Estos derechos, sobre todo, son vistos, analizados y afirmados en su defensa en el plano internacional⁽⁵⁶⁾.

4.10. Derechos difusos

Constituyen un conjunto de necesidades colectivas individualmente sentidas. Los intereses difusos suponen formas complejas de relaciones entre las personas y grupos en el ámbito de una sociedad. Se trata, pues, de necesidades comunes a un conjunto indeterminado de individuos y que solamente pueden ser satisfechas en una perspectiva comunitaria.

No son intereses meramente colectivos, ni puros intereses individuales, aunque pueden proyectarse de modo específico, directa o indirectamente, en esferas jurídicas de los intereses colectivos o individuales.

La Constitución peruana de 1993 proyecta un stock de estos singulares intereses difusos. Así, el patrimonio cultural de la nación (art. 21); la defensa de los consumidores y usuarios (art. 65); la promoción y defensa de la comunidad (art. 7); la Conservación de las áreas naturales protegidas (art. 68); los recursos naturales como patrimonio de la nación (art. 66); el goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (arts. 2, inc. 22, y 67); el derecho a la salud (art. 7); el derecho a la seguridad social (art. 10).

Por lo pronto, se debe reconocer que la protección de estos derechos pueden ser de modo muy diferenciados: por los servicios de la administración, directa o indirectamente, del Estado; por entidades públicas, gobiernos locales, por asociaciones privadas (ONG), por los propios interesados.

Así las cosas, la condiciones cambiantes de la vida contemporánea ofrecen a los intereses difusos una impresionante volatización y de cruzamiento de líneas de fuerza que no pueden inmediatamente ser susceptibles de reconducir a esquemas unilaterales.

A nivel de la legislación peruana existen normas concretas que dan fe de esta temática. Así tenemos la impresionante legislación en torno al patrimonio cultural y monumental de la nación; la Ley de Consumidores y Usuarios, el Código Procesal Civil, el Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, la diversa legislación sobre los recursos naturales específicos, etc.

5. El ámbito de protección del Amparo

A diferencia de otros modelos, como el de España, que su recurso constitucional de Amparo sirve para la tutela de un número limitado de derechos, el modelo peruano de jurisdicción constitucional de la libertad formalmente prevé la protección lata de los "derechos reconocidos por la Constitución". Sin embargo, el ámbito de protección podría distinguir las siguientes materias de lo que ya se ha abordado:

a) En primer lugar, los Derechos Constitucionales. Aquí cabe distinguir aquellos que están en forma expresa o en forma tácita. Lo propio debe reputarse como constitucionales aquellos otros:

i) de naturaleza análoga;

ii) los que se fundan en la dignidad del hombre;

iii) los que se basan en los principios de la soberanía del pueblo;

iv) los que se fundan en los principios del Estado Democrático de Derecho; y

v) los principios que sustentan la forma republicana de gobierno.

Por lo pronto, una sistematización aproximativa de los principios de la Constitución de 1993 que expresamente dispensa son los siguientes:

- de anualidad del presupuesto del sector público: 77; 78.

- del estado democrático de derecho: 3.

- de la forma republicana de gobierno: 3.

- de la igualdad ante la ley: 2, 2º.

- de irretroactividad de las leyes: 103.

- de igualdad de oportunidades sin discriminaciones: 26, 1º.

- del carácter irrenunciable de los derechos del trabajador: 26, 2º.

- de la interpretación favorable al trabajador en caso de duda sobre el sentido de la norma: 26, 3º.

- de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona: 74.

- de inaplicabilidad por analogía de la ley penal: 139, 9º.

- de la legalidad sancionadora: 2, 24º, d.

- de la libertad de empresa, comercio e industria: 59.

- de la libertad de cátedra: 18.

- de educación gratuita: 17.

- de la obligatoriedad de la educación inicial, primaria y secundaria: 17.

- de que el poder emana del pueblo: 45.

- de que no hay prisión por deudas: 2, 24º, c.

- de pluralidad de la oferta educativa: 17.

- de reciprocidad en el cumplimiento de los tratados de extradición: 37.

- de soberanía del pueblo: 3.

- de unidad y exclusividad jurisdiccional: 139, 1º.

- de gratuidad de la administración de justicia: 139, 16º.

- de toda persona a formular análisis y crítica de las resoluciones judiciales: 139, 20º.

- del régimen penitenciario: 139, 22º.

- de separación de poderes: 43.

- tributario de reserva de la ley: 74.

- de derogación de la ley por otra ley: 103.

- de la función jurisdiccional: 139.

- de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley: 139, 8º.

- generales del derecho: 139, 8º, 181.

- de no ser penado sin proceso judicial: 139, 10º.

- de no ser condenado en ausencia: 139, 12º.

- de no ser privado del derecho de defensa: 139, 14º.

- de que toda persona debe ser informada por escrito de las causas o razones de su detención: 139, 15º.

Como se podrá apreciar, un buen elenco de estos principios son pasibles de tutela vía la acción de Amparo.

b) En segundo lugar, el ámbito de protección del Amparo sería de los Derechos Fundamentales; entendiéndose aquí, claro está, no sólo aquellos Derechos Humanos positivizados en el texto constitucional, sino también que merece ampliarse el concepto de derechos fundamentales para aquellos que aún no estando escriturariamente formulados en la norma constitucional pero pueden ser cotizados como fundamentales por la creación jurisprudencial, bien sea de la proveniente de los jueces ordinarios, como de los magistrados del Tribunal Constitucional. Es decir, aquí estamos ante el ámbito de protección de los Derechos Fundamentales innominados que deben ser tutelados por el Amparo.

c) En tercer lugar, el ámbito de protección del amparo, a través del art. 3 de la propia Constitución que permite fundamentar como derechos aquellos que derivan de la "dignidad del hombre", permite un amplísimo elenco que bien podrían ser refundidos bajo los conceptos de protección de:

i) los Derechos Naturales;

ii) los Derechos Morales;

iii) el clásico concepto lato de los "Derechos del Hombre".

d) En cuarto lugar, los principios de la soberanía del pueblo prevista también en la cláusula 3 de la Ley Fundamental, permite a través de ella incorporar aquí el concepto de protección, aunque genérico, de los "derechos del pueblo".

e) El "Estado Democrático de Derecho" que igualmente enfatiza la cláusula tres, permite un desarrollo amplísimo de creación e interpretación de los demás conceptos afines a los Derechos Humanos, como son los:

i) derechos subjetivos;

ii) derechos Públicos Subjetivos;

iii) los Derechos individuales;

iv) las libertades públicas;

v) los derechos de la personalidad.

En suma, la Acción de Amparo es quizá de todos los demás procesos constitucionales que existen en los diversos sistemas de jurisdicción constitucional comparado, el más amplio y formidable instrumento tutelador de una vastísima y compleja red de derechos, llámese derechos constitucionales, valores constitucionales, derechos fundamentales, derechos naturales o morales, etc.

Por cierto que todo esto debe ser apoyado por un razonamiento constitucional de una amplia apertura en la mentalidad de los magistrados, tan sometidos al puro positivismo reduccionista que acusa el modelo peruano. Con todo, basta con el elenco de los Derechos Fundamentales y Constitucionales, para que vía una interpretación pro libertatis, se expanda una enorme creación de nuevos derechos que hoy no están positivizados.

Desde luego, el ámbito de protección del Amparo no se manifiesta en forma amplia, en la tutela de todos los Derechos Fundamentales. Así, en otros sistemas constitucionales, los medios de protección de los derechos y libertades fundamentales sólo se prevén a nivel constitucional respecto a determinados derechos que se cotizan como constitucionales. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de Alemania, España y algunos sistemas latinoamericanos, como Chile y, en parte, Colombia.

a) Así, en Alemania, el recurso de amparo, en el Tribunal Constitucional Federal, sólo se destina a proteger determinados derechos y libertades constitucionales denominados "derechos fundamentales (Grundrechte)", enumerados en el capítulo primero, artículos 1 al 19 de la misma y una serie de derechos equiparados a ellos que son cotizados en los artículos 20-4, 33, 38, 101, 103 y 104 de la Ley Fundamental).

En el capítulo primero se reconocen, básicamente, los siguientes derechos: dignidad del hombre (art. 1), libre desarrollo de la personalidad (art. 2-1), derecho a la vida y a la integridad física (art. 2-2), igualdad (art. 3), libertad ideológica y religiosa (art. 4-1), libertad de cultos (art. 4-2), derecho a la objeción de conciencia (art. 4-3 y art. 12-a-2), libertad de expresión e información (art. 5-1), libertad de enseñanza e investigación (art. 5-3), derecho al matrimonio, protección de la familia y no discriminación por razón de nacimiento extramatrimonial (art. 6), derecho a la educación (art. 7), libertad de reunión (art. 8), libertad de asociación (art. 9), inviolabilidad del secreto de las comunicaciones (art. 10), libertad de residencia y circulación (art. 11), derecho a escoger libremente la profesión y el lugar de trabajo (art. 12), inviolabilidad del domicilio (art. 13), derecho a la propiedad privada y a la herencia (art. 14), derecho a la nacionalidad alemana (art. 16-1), derecho de asilo político a los extranjeros (art. 16-2), derecho de petición (art. 17). A estos derechos fundamentales , deben agregarse, como ya hemos indicado, los derechos equiparados a ellos: derecho de resistencia contra quienquiera que actúe contra el orden constitucional (art. 20-4), igualdad de derechos y obligaciones de los alemanes en todos los Estados de la Federación (art. 33-1), derecho a acceder en pie de igualdad a los cargos públicos (art. 33-2), derecho electoral activo y pasivo (art. 38), prohibición de los tribunales de excepción y derecho al juez natural (art. 101), derecho a ser oído ante los tribunales (art. 103-1), non bis in idem (art. 103-3), garantías jurídicas para los casos de privación de libertad (art. 104), etc.⁽⁵⁷⁾.

b) En el caso del sistema constitucional español, la CE de 1978, siguiendo la influencia de la Ley Fundamental de Bonn, igualmente limita la protección constitucional mediante el recurso de amparo a ciertos derechos y libertades constitucionales, que son los reconocidos en el art. 14, sección primera del capítulo segundo (arts. 15 al 20), y en el segundo apartado del artículo 30 de la Lex Legum. Así, el Amparo español protege los siguientes derechos:

- Igualdad ante la ley (art. 14).

- Derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15).

- Libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16).

- Derecho a la libertad y seguridad personales (art. 17).

- Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18-1 y 18-4).

- Inviolabilidad del domicilio (art. 18-2).

- Secreto de las comunicaciones (art. 18-3).

- Derecho a elegir libremente la residencia , a circular por el territorio nacional, y a entrar y salir libremente de España (art. 19).

- Derecho a la libertad de expresión y a la difusión libre del pensamiento (art. 20-1-a).

- Derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (art. 20-1-b).

- Libertad de cátedra (art. 20-1-c).

- Derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20-1-d).

- Derecho de reunión y de manifestación (art. 21).

- Derecho de asociación (art. 22).

- Derecho a participar en los asuntos públicos (art. 23-1).

- Derecho a la igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos (art. 23-2).

- Derecho a obtener la tutela de los jueces y tribunales (art. 24-1).

- Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa ya la asistencia de letrado, a ser informado de la acusación formulada, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia (art. 24-2).

- Principio de legalidad penal (art. 25-1).

- Derecho de los reclusos a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social. al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad (art. 25-2).

- Derecho a la educación y a la libertad de enseñanza (art. 27-1).

- Libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales (art. 27-6).

- Derecho a sindicarse libremente (art. 28-1).

- Derecho a la huelga (art. 28-2).

- Derecho de petición individual y colectiva (art. 29).

- Derecho a la objeción de conciencia (art. 30-2)⁽⁵⁸⁾.

c) En el caso de Chile, la Constitución, a parte de regular el Hábeas Corpus para proteger a todo individuo que se encuentra arrestado, detenido o preso por infracción de la Constitución, se encuentra el "recurso de protección", nomen juris con el que se conoce así al amparo. Este recurso de protección está destinado a amparar determinados derechos constitucionales.

El artículo 20 de la Constitución establece:

"Art. 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podrá recurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad o persona determinada".

Conforme a esta enumeración, entonces sólo encuentran protección los siguientes derechos y libertades constitucionales:

1. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (19,1).

2. La igualdad ante la ley (19,2).

3. El derecho a ser juzgado por sus jueces naturales (19,3).

4. El derecho al respeto a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia (19,4).

5. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (19,5).

6. La libertad de conciencia y de cultos (19,6).

7. El derecho a elegir el sistema de salud (art. 19,9 in fine).

8. La libertad de enseñanza (19,11).

9. La libertad de emitir opinión y la de informar (19,12).

10. El derecho de reunión (19,13).

11. El derecho de asociación (19,15).

12. La libertad de trabajo, y el derecho a su libre elección y contratación (19,16).

13. El derecho de sindicación (19,19).

14. La libertad económica (19,21).

15. El derecho a la no discriminación (19,22).

16. La libertad de adquisición de propiedad (19,23).

17. El derecho de propiedad (19,24).

18. El derecho de autor (19,25).

19. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (20).

Fuera de estos derechos y libertades constitucionales, como lo señala Allan R. Brewer-Carías, los otros derechos consagrados en la Constitución, no encuentran medios de protección específicos, sino que su amparo corresponde a los tribunales ordinarios por las vías judiciales ordinarias⁽⁵⁹⁾.

d) Colombia, igualmente, prevé el amparo con otro nombre: la acción de tutela, y protege los siguientes derechos:

1. Derecho a la vida (art. 11).

2. Derecho a no ser desaparecido, ni ser sometido a torturas o tratos inhumanos o degradantes (art. 12).

3. Derecho a la igualdad (art. 13).

4. Derecho a la personalidad (art. 14).

5. Derecho a la intimidad (art. 15).

6. Derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16).

7. Prohibición de la esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos (art. 17).

8. Libertad de conciencia (art. 18).

9. Libertad de cultos (art. 19).

10. Libertad de expresión (art. 20).

11. Derecho a la honra (art. 21).

12. Derecho de petición (art. 22).

13. Libertad de circulación (art. 24).

14. Derecho al ejercicio de profesiones (art. 26).

15. Libertad de enseñanza (art. 27).

16. Libertad personal (art. 28).

17. Derecho al debido proceso y a la defensa (art. 29).

18. Derecho al hábeas corpus (art. 30).

19. Derecho a revisar las decisiones judiciales (art. 31).

20. Derecho a no declarar contra sí mismo (art. 33).

21. Prohibición de penas de destierro, perpetuas y confiscatorias (art. 34).

22. Derecho de reunión (art. 37).

23. Derecho de participación política y al sufragio (art. 40).

Fuera de estos derechos y libertades constitucionales, los otros derechos constitucionales no encuentran protección constitucional a través de la "acción de tutela", salvo que se trate de un derecho no señalado expresamente en la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, en cuyo caso la Corte Constitucional debe dar prelación en la revisión de estas decisiones (art. 2, Decreto 2591 de 1991). Debe señalarse, además, que el Decreto Nº 306 del 19.02.92, por el cual se reglamenta el decreto 2591 de 1991, aclara expresamente que:

"Art. 2.- De conformidad con el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, no puede ser utilizado para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal o para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior"⁽⁶⁰⁾.

NOTAS:

(a) FERNANDEZ SEGADO, Francisco: "La Teoría Jurídica de los Derechos Fundamentales y la Constitución Española de 1978 y en su Interpretación por el Tribunal Constitucional", en Revista Jurídica, Organo Oficial del Colegio de Abogados de La Libertad, 75 Años, Edición especial, Nº 134, Enero-1996 Julio-1999, Trujillo, pp. 634-635.

(b) "Un sistema de derechos humanos es completo cuando y porque se compone no sólo de derechos que disponen de normas descriptivas, sino de los que no tienen esa constancia escritutaria, pero cuentan con recepción en el plexo de principios y de valores que insuflan espírtu a la Constitución y que acompañan a lo que su letra normativa consigna". BIDART CAMPOS, Germán: "La interpretación de los derechos humanos", en Lecturas Constitucionales Andinas, Lima, CAJ, 1994, p.18.

(1) Sobre el Hábeas Data existen ya un importante marco bibliográfico. Así tenemos a ABAD, Samuel: "Hábeas Data y Conflictos entre Organos Constitucionales: Dos Nuevos Procesos Constitucionales", en "La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios", Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales, Lima, Comisión Andina de Juristas, Nº 10, pp. 265 y ss. GARCIA BELAUNDE, Domingo: Derecho Procesal Constitucional, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Marsol Perú Edit., Trujillo, 1998, pp. 73 y ss. ESPINOSA SALDAÑA-B, Eloy: "La Ley 26470: ¿Principio del fin del Hábeas Data en el Perú o inicio de su necesario redimensionamiento?", en Revista Jurídica, Organo Oficial del Colegio de Abogados de La Libertad, Nº 134, enero 1996 - julio 1999, Trujillo, pp. 569 y ss. SAGÜES, Néstor Pedro: "Hábeas Data: su desarrollo constitucional", en "Lecturas Constitucionales Andinas", Nº 3, Lima 1994. A nivel de la doctrina comparada, puede verse a PUCCINELLI, Oscar: "Hábeas Data: Aportes para una eventual reglamentación", en "El Derecho", Bs. As., 17.02.9, pp. 8 y ss. RUIZ MIGUEL, Carlos: "En torno a la protección de los datos personales automatizados", en "Revista de Estudios Políticos" (Nueva Epoca), Madrid, Nº 84, abril-junio 1994, pp. 241 y ss. LUCAS MURILLO, Pablo: "El derecho a la autodeterminación informativa", Madrid, Tecnos, 1990, e "Informática y protección de datos personales", Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. VILLAVERDE MENENDEZ, Ignacio: "Protección de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminación informativa del individuo", en "Revista Española de Derecho Constitucional", Año 14, Nº 41, mayo-agosto 1994, pp. 187 y ss. y a OTHON SIDOU, J.M.: "Las nuevas figuras del derecho constitucional brasileño: Mandado de Injuncao y Habeas Data", en "Boletín Mexicano de Derecho Comparado", Nueva Serie, Nº 70, enero-abril, UNAM, pp. 169-187.

(2) Sobre la bibliografía en torno al Hábeas Corpus, supra, cita número 21 y 29 del ensayo "Régimen Legal del Hábeas Corpus y Amparo". Pero, igualmente, puede verse a EGUIGUREN PRAELI, Francisco: "La libertad personal, detención arbitraria y Hábeas Corpus: las novedades en la Constitución de 1993", en la Constitución de 1993. Análisis y Comentarios, Vol. II, Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales, Nº 11, Lima, CAJ. 1995, pp. 13 y ss. Con anterioridad y del mismo autor: "Los retos de una democracia insuficiente", Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990, pp. 81 y ss.

(3) DANOS ORDOÑEZ, Jorge: "El Amparo por Omisión y la Acción de Cumplimiento", en Lecturas Constitucionales Andinas, Nº 3, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 197 y ss. LANDA, César: "La Acción de Cumplimiento en el Proyecto de la Constitución del Perú de 1993", en Revista del Foro, Año LXXXI, Nº 1, 1993, pp. 53 y ss. Edgar CARPIO MARCOS tiene un ensayo sobre la Acción de Cumplimiento, aún inédito.

(4) DANOS ORDOÑEZ, Jorge: "Régimen Procesal de la Acción Popular", en Lecturas sobre Temas Constitucionales, Lima, Comisión Andina de Juristas, Nº 4. Un trabajo pionero en esta materia se lo debemos a ALVAREZ SIMONETTI, Manuel T.: "Debute en torno a la Acción Popular", en Derecho, Pontificia Universidad Católica, Nº 32, Lima, 1974, pp. 73-78.

(5) Sobre el tema de la Acción de Inconstitucionalidad, pueden verse los trabajos de DANOS, Jorge y SOUSA, Carmen: "El Control Jurisdiccional de la Constitucionalidad de las Normas Jurídicas de Carácter General", en AA.VV.: "La Constitución Peruana de 1979", dirigida por F. Eguiguren Praeli, Cultural Cuzco, Lima, 1987. GARCIA BELAUNDE, Domingo: "El Control de la Constitucionalidad de las Leyes en el Perú", en "Ius et Praxis", Nº 13, junio de 1989. Del mismo autor: "El Control de la Constitucionalidad de las Leyes en Iberoamérica", en AA.VV.: "Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi", Cultural Cuzco Edit., Lima, 1989. También del mismo autor: "La Acción de Inconstitucionalidad en el Derecho Comparado", en "Lecturas Constitucionales Andinas", Comisión Andina de Juristas, Nº 1, agosto de 1991. Desde una perspectiva de académicos extranjeros: NOGUEIRA ALCALA, Humberto: "Consideraciones sobre la Jurisdicción Constitucional y la Acción de Inconstitucionalidad en el Derecho Comparado", en Lecturas Constitucionales Andinas, Nº 1, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1991, pp. 199 y ss. En la misma fuente también a FIX-ZAMUDIO, Héctor: "La Justicia Constitucional en América Latina", pp. 11 y ss. Del mismo autor: "Introducción al Estudio de la Defensa de la Constitución en el Ordenamiento Mexicano", Centro de Estudios Constitucionales México- Centroamérica, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México, 1998, pp. 86 y ss. Y, más recientemente, a BRAGE CAMAZANO, Joaquín: "La Acción de Inconstitucionalidad", UNAM, México, 1998, pp. 73 y ss. Una visión panorámica en FERNANDEZ SEGADO, Francisco: "El Control de la Constitucionalidad en Iberoamérica: sus rasgos generales y su génesis en el pasado siglo", en Pensamiento Constitucional, PUC, Lima, Año III, Nº 3.

(6) GARCIA PELAYO, Manuel: Las Transformaciones del Estado Contemporáneo, Alianza Edit., Madrid, 1977, p. 66.

(7) ATIENZA, Manuel: "Derechos Naturales o Derechos Humanos: un Problema Semántico", en Política y Derechos Humanos, Fernando Torres, Valencia, 1976, pp. 15-31. Del mismo autor: "Una Clasificación de los Derechos Humanos", en Anuario de Derechos Humanos, Nº 4, 1987, pp. 29-40.

(8) FERNANDES, Eusebio: "El Problema del Fundamento de los Derechos Humanos", en Anuario de Derechos Humanos, Nº 1, 1981, pp. 73-112. Del mismo autor: "Teoría de la Justicia y Derechos Humanos", Debates, Madrid, 1983; "Concepto de Derechos Humanos", en Derecho y Libertades, Nº 1, 1993, pp. 45-49. Igualmente destaca en esta orilla, PEREZ LUÑO, Enrique: "Delimitación Conceptual de los Derechos Humanos", en Derechos Humanos, Significación, Estatuto Jurídico y Sistema, edición a cargo de Pérez Luño, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979, pp. 13-45; "Concepto y Concepción de los Derechos Humanos (Acotaciones a la Ponencia de Francisco Laporta)", en Doxa, Nº 4, 1987, pp. 47-66; "Los Derechos Fundamentales", Tecnos, Madrid, 1988; y finalmente su tratado: "Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución", 5ta. Edic., Tecnos, Madrid, 1995.

(9) LAPORTA, Francisco: "Sobre el Concepto de Derechos Humanos", en Doxa, Nº 4, 1987, pp. 23-46; "Contestación a las Críticas de Pérez Luño, Atienza y Ruiz manero", en Doxa, Nº 4, 1987, pp. 71 y ss. En esta misma posición se encuentra RUIZ MIGUEL, A.: "Los Derechos Humanos como Derechos Morales, ¿Entre el problema Verbal y la Denominación Confusa?", El Fundamento de los Derechos Humanos, Edición de Gregorio Peces-Barba, Debate, Madrid, 1990, pp. 149-160.

(10) FERNANDEZ GALIANO, A.: Derecho Natural. Introducción Filosófica del Derecho, 5ta. Edic., Arecea, Madrid, 1986. Del mismo autor: "Derechos Fundamentales", en Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural, UNEO, Madrid, 1994, pp. 423-434. Igual temperamento asume HERVADA, Javier: "Derecho Natural, Democracia y Cultura", en Escrito de Derecho Natural, EUNSA, Pamplona, pp. 351-358; igualmente: "Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana", en Escritos de Derecho Natural, EUNSA, Pamplona, 1993, pp. 649-690.

(11) PECES-BARBA, Gregorio: "Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales", Mezquita, Madrid, 1982; Derechos Fundamentales: Teoría General, u. Complutense, Madrid, 1986; "Concepto de derechos fundamentales y problemas actuales", en Derechos y Libertades, Nº 1, 1993, pp. 79 y ss.; Curso de Derechos Fundamentales: Teoría General, BOE, U. Carlos III, Madrid, 1995. En esta orilla también se encuentra, con ciertos matices, desde luego, PRIETO, Luis: "El problema de los fundamentos de los derechos humanos", en Anuario de Derechos Humanos, Nº 1, 1981; Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990.

(12) GARCIA PASCUAL, Cristina: "La Función del Juez en la Creación y Protección de los Derechos Humanos", en : Derechos Humanos. Concepto. Fundamento. Sujetos, Jesús Ballesteros (Editor), Tecnos, Madrid, 1992, pp. 213-223.

(13) DWORKIN, Ronald: Los Derechos en Serio, traducción de Marta Guastavino, Edit. Planeta - De Agostino, Barcelona, 1993. Los Derechos Humanos como derechos morales serían aquellas exigencias éticas, bienes, valores, razones o principios morales de especial importancia de las que gozan todos los seres humanos por el solo hecho de serlo, de tal forma que pueden superar una exigencia o demanda frente al resto de la sociedad; y tienen la pretensión de ser incorporados al ordenamiento jurídico como derechos jurídico-positivos si no estuvieran ya en él. Vid un desarrollo de estos planteamientos en: GARCIA AÑON, José: "Los Derechos Humanos como Derechos Morales: Aproximación a unas Teorías con Problemas de Concepto, Fundamento y Validez", en Jesús Ballesteros: "Derechos Humanos. Concepto. Fundamento. Sujetos", Tecnos, 1992, pp. 61 y ss.

(14) BARRANCO AVILES, Ma. del Carmen: El discurso de los derechos. Del problema terminológico al debate conceptual, Instituto Bartolomé de las Casas, U. Carlos III, Madrid, Dykinson, 1996, p. 2.

(15) PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio: Textos Básicos sobre Derechos Humanos (con la colaboración de Liborio Hierro Sánchez-Pescador), Madrid, 1975, p. 11. Existe nueva edición (Edit. Debate, Madrid, 1987) titulada Derecho Positivo de los Derechos Humanos.

(16) GONZALEZ PEREZ, Jesús: "La Dignidad de la Persona", Civitas, Madrid, 1986, p. 26.

(17) PECES-BARBA: Derecho Positivo de los Derechos Humanos, op. cit., p. 11.

(18) PEREZ LUÑO, Antonio Enrique: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 5ta. Edic., Tecnos, Madrid, 1995, p. 29.

(19) BIDART CAMPOS, Germán: Teoría General de los Derechos Humanos, UNAM, México, 1993, p. 159.

(20) HERRENDORF, Daniel E., BIDART CAMPOS, Germán: Principios de Derechos Humanos y Garantías, Ediar, Bs. As., 1991.

(21) PECES-BARBA: Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III, p. 26.

(22) HERRENDORF, Daniel y BIDART CAMPOS, Germán: Principios de Derechos Humanos y Garantías, op. cit., p. 131.

(23) PECES-BARBA, Gregorio: Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, op. cit., p. 37.

(24) PEREZ LUÑO, Antonio E.: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit., p. 30. Igual temperamento se observa en Blanca Martínez de Vallejo Fualter: "Los Derechos Humanos como análisis del carácter fundamental de los Derechos Humanos a la distinción conceptual", en Derechos Humanos. Concepto. Fundamentos. Sujetos, Tecnos, Jesús Ballesteros (Editor), Madrid, 1992, pp. 42-60.

(25) Loc. cit., p. 31. Del mismo autor, véase "Los Derechos Fundamentales", Tecnos, Madrid, 1984.

(26) FERNANDEZ SEGADO, Francisco: "La Dogmática de los Derechos Humanos", Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 59-60. Vid. igualmente PEREZ LUÑO, Antonio: Los Derechos Fundamentales, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 25-26.

(27) PEREZ LUÑO, Enrique: Los Derechos Fundamentales, op. cit., pp. 21-22.

(28) BIDART CAMPOS, Germán: Teoría General de los Derechos Humanos, op. cit., pp. 114-115.

(29) BIDART CAMPOS, Germán: Idem ibid., p. 131.

(30) KELSEN, Hans: Problemas capitales de la Teoría Jurídica del Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica), Edit. Porrúa, México, 1987, p. 540.

(31) KELSEN, op. cit., p. 542.

(32) BIDART CAMPOS, Germán: Teoría general de los Derechos Humanos, pp. 128 y 158.

(33) VIDAL GIL, Ernesto J.: "Los Derechos Humanos como Derechos Subjetivos", en AA.VV. Derechos Humanos. Concepto. Fundamentos. Sujetos, Jesús Ballesteros (Editor), Tecnos, 1992, Madrid, pp. 22-41.

(34) PEREZ LUÑO: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit., p. 34.

(35) LORENZO RODRIGUEZ M.: en AA.VV.: Prontuario de Derecho Constitucional (Pablo Lucas Verdú, Coordinador), Edit. Comares, Granada, 1996, p. 132. igualmente puede verse a LUCAS VERDU, Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA: Manual de Derecho Político, Vol. I, Tecnos, Madrid, 1987.

(36) KELSEN, Hans: "Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado", Edit. Porrúa, México, 1987, pp. 549 y ss.

(37) PECES-BARBA: op. cit, p. 28.

(38) PEREZ LUÑO: op. cit. p. 34.

(39) QUIROGA LAVIE, Humberto: "Actualización Doctrinaria de la Teoría sobre los Derechos Públicos Subjetivos", en Anales, Nº 30, Revista de la universidad Nacional de La Plata, Argentina, 1987, pp. 11-125.

(40) POUND, Roscoe: Evolución de la Libertad, Libreros Mexicanos Unidos, México, 1964, pp. 120 y 160-163.

(41) PECES-BARBA, Gregorio: op. cit. p. 29.

(42) BIDART CAMPOS: op. cit., pp. 160-161.

(43) Vid. Nuestro Indice Analítico de la Constitución Política del Perú de 1993, Edit. Libertad, Trujillo, 1997.

(44) PEREZ LUÑO, Antonio: op. cit. p. 37.

(45) MORANGE, Jean: "Las Libertades Públicas", México, GCE, 1980, p. 8.

(46) LARA PONTE, Rodolfo: "Las Libertades Públicas y sus Garantías en el Estado de Derecho", en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXVI, Nº 77, Mayo-Agosto de 1993, UNAM, pp. 489-523.

(47) PAINE, Thomas: Los Derechos del Hombre, Fondo de Cultura Económica, México, 1986. Vid también D'AGOSTINO, Francisco: "Los Deberes y Derechos del Hombre", en Problemas Actuales sobre Derechos Humanos. Una propuesta Filosófica (Javier Saldaña, Coordinador), UNAM, México, 1997, pp. 91 y ss.

(48) MIRANDA, Jorge: Manual de Direito Constitucional, T. IV, Direitos Fundamentais, 2da. Edic., Revisada y Actualizada, Coimbra Edit., 1993, p. 50.

(49) BIDART CAMPOS, Germán: Teoría General de los Derechos Humanos, op. cit., p. 157.

(50) En el campo civil, por ejemplo Carlos FERNANDEZ SESSAREGO, replantea el asunto bajo el mirífico rótulo de Derecho a la Identidad Personal, Edit. Astrea, Bs. As., 1992.

(51) MIRANDA, Jorge: Manual de Direito Constitucional, op. cit., pp. 55-59.

(52) MIRANDA, Jorge: loc. cit., pp. 58-59.

(53) Ver los diversos Textos Internacionales sobre Derechos Humanos, en especial la edición preparada por HERVADA.

(54) MIRANDA, Jorge: op. cit. p. 62.

(55) Vid: AA.VV.: "Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario", Tercera Edic., Instituto Henry Dupont, Occidental Puerta III: "El Derecho de los Conflictos Armados", pp. 105 y ss.

(56) MIRANDA, Jorge: Idem ibid, pp. 64-65.

(57) ARAUJO, Joan Oliver, El Recurso de Amparo, Colección estudio y Derecho, Palma de Mallorca, 1986. Igualmente a HÄBERLE, Peter: "El Recurso de Amparo en el Sistema Germano Federal de Jurisdicción Constitucional", op. cit.

(58) ARAUJO, Joan Oliver: op. cit., pp. 142-143. Igualmente a MOYA GARRIDO, Antonio: El Recurso de Amparo según la Doctrina del Tribunal Constitucional, Bosch, Barcelona, 1983. FERNANDEZ FARRERES, Germán: El Recurso de Amparo según la Jurisprudencia Constitucional, prólogo de Fco. Tomás y Valiente, Marcial Pons, Madrid, 1994.

(59) BREWER-CARIAS, Allan R.: El amparo a los derechos y libertades constitucionales (una aproximación comparativa), Edit. Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, pp. 83-85.

(60) BREWER-CARIAS, Allan R.: op. cit., pp. 86-87.

(*) Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Trujillo. Con estudios doctorales en la Universidad de Santiago de Compostela (España). Autor de diversos libros. Abogado en ejercicio.